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Ainda que o crime tenha sido praticado depois da vigência da atual Lei de Drogas, é possível, sim, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, conquanto a proíba o artigo 44 da lei em comento, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao acusado, observado, ademais, quanto a pena, o quantum mínimo estabelecido de lege lata.
Des. José Luiz Oliveira de Almeida
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Na sessão do dia 09 do corrente, da 1ª Câmara Criminal, decidimos pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em benefício do autor do crime de tráfico de drogas.
Essa decisão decerto que não foi bem recebida pelos positivistas, em face do que prescreve o artigo 44, da Lei de Drogas.
Devo dizer, inobstante, que não se trata de decisão isolada, vez que há precedentes nesse sentido, como se pode inferir das decisões a seguir transcritas, no STJ e do STF.
Direito Penal. Tráfico de drogas / entorpecentes. Individualização da pena. Substituição da privação da liberdade por restrição de direitos. Crimes hediondos e assemelhados. “(…) A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.09 e o HC n. 99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10.2. Progressão de regime assegurada na sentença. Ausência de interesse de agir. Ordem concedida para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos.” (STF – 2ª T. – HC 97.500 – rel. Eros Grau – j. 25.05.2010 – Dje 25.06.2010)
No mesmo sentido:
Direito Penal. Tráfico de drogas. Substituição da pena corporal. Possibilidade. Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06. “Considerando a quantidade de pena aplicada – 1 ano e 8 meses de reclusão -, reconhecida a primariedade do réu e fixada a pena-base no mínimo legal em razão das favoráveis circunstâncias judiciais, é de rigor, respeitando-se o princípio da individualização da pena, que a reprimenda corporal seja cumprida em regime aberto, visto que não supera 4 anos, não tendo lugar a aplicação literal do dispositivo inserido na lei de Crimes hediondos, eis que alheia às particularidades do caso concreto, consoante vem sendo decidido pela Sexta Turma desta Corte.
Muito embora, em momento anterior, a Corte especial deste Tribunal tenha rejeitado a Arguição de Inconstitucionalidade no HC nº 120.343/SP, a partir do julgamento do HC nº 118.776/RS (sessão de 18/03/2010 – acórdão pendente de publicação), esta Sexta Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por delito de tráfico cometido sob a égide da Nova Lei de Drogas. Esse entendimento foi confirmado no julgamento do HC 149.807/SP, realizado no dia 6 de maio de 2010 (Informativo nº 433/STJ). Habeas Corpus concedido para estabelecer o regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade e substituí-la por duas restritivas de direitos, a serem definidas no Juízo da Execução.” (STJ – 6ª T. – HC 151.199 – rel. Haroldo Rodrigues – j. 10.06.2010 – Dje 16.08.2010)
Muito bom.