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“Na minha compreensão, o reconhecimento da prescrição virtual acaba por resvalar em garantias constitucionais inafastáveis do processo penal, ferindo-as frontalmente. O devido processo legal é uma delas, cuja observância, já reconheceu o STF, deve se verificar , inclusive, nas relações de cunho eminentemente privado, no que se convencionou denominar de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Despiciendo dizer, pois, que no processo penal, de feição eminentemente pública, a incidência de seus preceitos é de absoluto rigor”
José Luiz Oliveira de Almeida
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No voto que publico a seguir, enfrentei, mais uma vez, a chamada prescrição virtual ou em perspectiva.
A propósito da inviabilidade da prescrição virtual, tive a oportunidade de sintetizar alguns argumentos contrários a sua aplicação, nos seguintes termos:
“[…]De outra banda, os argumentos contrários à existência da prescrição virtual não são poucos. Somado ao principal deles já indicado (falta de previsão legal), destacam-se:
I – violação ao princípio constitucional da tripartição das funções estatais, pois estaria o Judiciário legiferando, criando nova hipótese de prescrição, com base em pena hipotética, e consequente extinção de punibilidade, não previstos no ordenamento;
II – malferimento ao devido processo legal e seus consectários, mediante uma prévia condenação hipoteticamente considerada, sem a observância das garantias ínsitas ao iter procedimental; e
III – usurpação da utilidade da persecução penal, pois, ao final desta, poderá o acusado ser absolvido[…]”
A seguir, o voto, por inteiro.
| PRIMEIRA CÂMARA CRIMINALSessão do dia 01 de março de 2011.Nº Único: 0000950-93.2007.8.10.0071
Recurso em Sentido Estrito Nº. 037836/2010 – Bacuri-MA
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Acórdão Nº ________________
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A prescrição virtual não pode ser utilizada como fundamento extintivo de punibilidade, por ausência de previsão legal expressa no ordenamento jurídico pátrio. Inteligência da Súmula 438, do STJ.
2. Afigura-se, em tese, viável o reconhecimento da prescrição virtual, apenas para rejeição da denúncia, ou arquivamento do inquérito policial, por evidenciar ausência de interesse processual, na modalidade interesse-utilidade.
3. Recurso conhecido e provido.
Acórdão – Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal, por unanimidade e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Raimundo Nonato Magalhães Melo (Presidente), Benedito de Jesus Guimarães Belo e José Luiz Oliveira de Almeida. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Mariléa Campos dos Santos Costa.
São Luís, 01 de março de 2011.
DESEMBARGADOR Raimundo Nonato Magalhães Melo
PRESIDENTE
DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida
RELATOR
Recurso em Sentido Estrito Nº. 037836/2010 – Bacuri-MA
Relatório – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo órgão de base do Ministério Público Estadual, em face de decisão absolutória extintiva de punibilidade do recorrido V. C. S., dimanada do juízo Comarca Bacuri-MA.
Relata a inaugural acusatória que no dia 13 de dezembro de 2007, por volta das 10:00 horas, o recorrido foi preso em flagrante delito, por ter agredido fisicamente sua ex-companheira, Valdenira Azevedo Pereira, desferindo-lhe um golpe de cinto, além de ter lhe ameaçado com uma faca, em razão daquela ter se negado a beijá-lo.
A denúncia foi instruída com os autos do inquérito policial n. 05/2008 da Delegacia de Polícia de Bacuri, notadamente, com o laudo preliminar de exame de lesões corporais (fls. 17/18).
Às fls. 39/40, foi recebida a denúncia e concedida a liberdade provisória ao recorrido.
Na assentada de fls. 48, diante da suposta ausência do réu à audiência de qualificação e interrogatório, foi decretada sua prisão preventiva, a qual, em seguida, foi revogada, às fls. 54.
Logo após a apresentação da defesa preliminar, às fls. 60/61, sobreveio a sentença de absolvição sumária, às fls. 63/67, declarando extinta a punibilidade do recorrido, com base na prescrição virtual, ou em perspectiva; na mesma decisão, o ilustre juízo de base aplicou medidas protetivas de urgência em favor da ofendida, com base na Lei Maria da Penha.
Contra esta decisão, o órgão de base do Parquet Estadual interpôs recurso em sentido estrito, às fls. 71, com as inclusas razões (fls. 72/76), no qual alegou, em essência, ausência de previsão legal expressa da denominada prescrição antecipada, ou virtual, e que o entendimento pela sua inaplicabilidade já se encontra sumulado no verbete n. 438, do STJ. Pede, ao final, a anulação da decisão que decretou a extinção de punibilidade do recorrido, e o regular prosseguimento do feito.
Através da decisão de fls. 77, o magistrado sentenciante manteve, in totum, sua decisão.
Em suas contrarrazões, às fls. 81/85, o recorrido argumentou, em sinopse, que a decisão deve ser mantida íntegra, pois a prescrição virtual racionaliza a persecução penal, e, consequentemente, sintoniza-se com o postulado constitucional da dignidade da pessoa humana, evitando que o indivíduo tenha que se submeter aos invariáveis constrangimentos de se ver processado criminalmente, para, somente ao final, obter declaração judicial de que sua pena é de aplicação inviável.
Em seu douto parecer, a Procuradora de Justiça, Domingas de Jesus Froz Gomes, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso em sentido estrito, asseverando, em resumo, que o instituto da prescrição virtual não encontra previsão legal expressa no ordenamento pátrio.
Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
Voto – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo membro de base do Parquet Estadual, irresignado com a sentença que declarou extinta a punibilidade do recorrido V. C. S., com base na prescrição virtual.
De fato, não há qualquer dúvida quanto à ausência de previsão legal do instituto da prescrição virtual ou antecipada.
Nada obstante, é consabido que sua utilização é corrente na praxe forense, razão pela qual não se pode ignorar tal situação, pois, é consabido, muitos institutos jurídicos têm sua gênese através de um processo dinâmico, de autoconstrução e oxigenação da ciência jurídica, que é renovada por inovadoras teses, expostas por advogados e membros do Ministério Público, e por construções jurisprudenciais, as quais, paulatinamente, se incorporam na consciência jurídica dos operados do direito, e são, por vezes, definitivamente albergadas pelos Tribunais Superiores.
Pois bem.
A prescrição virtual, como já apontamos, de fato, não encontra previsão legal expressa no ordenamento jurídico pátrio. Trata-se de uma criação jurisprudencial e doutrinária.
Nas esclarecedoras palavras da doutrina[1]:
“A prescrição retroativa antecipada, também chamada de ‘virtual’ ou ‘em perspectiva’, é uma criação de parte da doutrina e da jurisprudência brasileira mais recente.
Consiste no reconhecimento da prescrição retroativa antes mesmo do oferecimento da denúncia ou queixa e, no curso do processo, anteriormente à prolação de sentença, sob o raciocínio de que eventual pena a ser aplicada em caso de hipotética condenação traria a lume um prazo prescricional já decorrido.
Argumenta-se, pois, pela inutilidade da providência jurisdicional, que, a seu término, inevitavelmente ensejaria o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.”
De outra banda, os argumentos contrários à existência da prescrição virtual não são poucos. Somado ao principal deles já indicado (falta de previsão legal), destacam-se:
I – violação ao princípio constitucional da tripartição das funções estatais, pois estaria o Judiciário legiferando, criando nova hipótese de prescrição, com base em pena hipotética, e consequente extinção de punibilidade, não previstos no ordenamento;
II – malferimento ao devido processo legal e seus consectários, mediante uma prévia condenação hipoteticamente considerada, sem a observância das garantias ínsitas ao iter procedimental; e
III – usurpação da utilidade da persecução penal, pois, ao final desta, poderá o acusado ser absolvido.
Inobstante reconheça que a questão é deveras controversa, o C. Superior Tribunal de Justiça, no âmbito de sua jurisprudência majoritária, editou a súmula n. 438, cujo teor diz:
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
Esta Corte, ao que entrevejo dos julgados abaixo, caminha neste rumo de orientação:
“(…) Anula-se, entretanto, declaração de extinção da punibilidade de outro acusado, fundada em prescrição virtual, por falta de amparo na legislação vigente.”[2]
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESVIRTUAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. EMBARGOS REJEITADOS.”[3]
Registro, por oportuno, que já tive a oportunidade de me pronunciar acerca da matéria, nos autos da apelação criminal n. 017487/2010 (n. único 0015042-34. 2003.8.10.0000), de minha relatoria, cujo julgamento restou assim ementado:
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A prescrição virtual não pode ser utilizada como fundamento extintivo de punibilidade, por ausência de previsão legal expressa no ordenamento jurídico pátrio. Inteligência da Súmula 438 do STJ.
2. Afigura-se, em tese, viável o reconhecimento da prescrição virtual, apenas para rejeição da denúncia, ou arquivamento do inquérito policial, por evidenciar ausência de interesse processual, na modalidade interesse-utilidade.
3. Apelo conhecido e dado provimento.[4]
Naquela apelação criminal, assentei a seguinte reflexão:
“[…] Já tive a oportunidade de utilizar deste instituto na lida forense, contudo, reconheço que o fiz imbuído de um senso “utilitarista”, e na ocasião, diferentemente do caso sob testilha, o próprio Ministério Público, titular da ação penal, formulou o pedido.
Nada obstante, após refletir, com maior detença e vagar, sou compelido a reconhecer que o instituto da prescrição antecipada não repousa com tranqüilidade no ordenamento jurídico pátrio, e as razões para tanto, as quais já explicitei supra, parecem-me de maior relevo do que o propalado utilitarismo prático […]”.
Isso porque, na minha compreensão, o reconhecimento da prescrição virtual acaba por resvalar em garantias constitucionais inafastáveis do processo penal, ferindo-as frontalmente. O devido processo legal é uma delas, cuja observância, já reconheceu o STF, deve se verificar , inclusive, nas relações de cunho eminentemente privado, no que se convencionou denominar de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Despiciendo dizer, pois, que no processo penal, de feição eminentemente pública, a incidência de seus preceitos é de absoluto rigor.
Não se pode olvidar, também, que o iter procedimental pode resultar em uma sentença absolutória, e o atalhamento desta marcha pode retirar do réu o seu direito a um pronunciamento judicial definitivo sobre o fato criminoso a si imputado, ou seja, de saber se é, efetivamente, culpado, ou inocente, por não ter, v. g., praticado a conduta.
A certeza de uma sentença absolutória, estou convicto disto, confere ao imputado uma sensação de justiça muito mais patente, do que o reconhecimento de que, o Estado-Juiz, diante de sua inércia, não conseguiu exercer o jus puniendi em tempo hábil.
De outro viés, deixo consignado, apenas a título de ilustração, que alguns doutrinadores da seara processual penal apontam pela viabilidade da prescrição virtual, como fundamento hábil ao reconhecimento da falta de interesse de agir, na modalidade interesse-utilidade, o que permitiria ao julgador decidir pelo arquivamento do inquérito policial, ou não recebimento da inicial acusatória, em razão da notória inutilidade da ação penal, cujo desfecho implicaria, inevitavelmente, no reconhecimento da prescrição retroativa com base na pena aplicada.
Nesse sentido, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar nos ensinam:
Já quanto ao interesse-utilidade, este só existe se houver esperança, mesmo que remota, da realização do jus puniendi estatal, com a aplicação da sanção penal adequada. Se a punição não é mais possível, a ação passa a ser absolutamente inútil.
(…)
Em trabalho específico sobre o tema, Igor Teles Fonseca de Macedo chancela que “a prescrição em perspectiva é o reconhecimento da carência de ação (falta de interesse-utilidade), por conta da constatação de que eventual pena que venha a ser aplicada, numa condenação hipotética, inevitavelmente será abarcada pela prescrição retroativa, tornando inútil a instauração da ação penal, ou, se for o caso, a continuação da ação já iniciada”[5].
Na mesma senda, Guilherme de Souza Nucci vaticina:
(…) Segundo cremos, a prescrição virtual merece ser regulada por lei. Enquanto tal situação não se der, conforme o caso, parece-nos deva ser acolhida não para julgar extinta a punibilidade do réu, pois seria decisão ilegal, mas para determinar o arquivamento do inquérito, havendo pedido do Ministério Público, ou mesmo para rejeitar a denúncia ou queixa, por nítida falta de interesse de agir.[6]
Há também julgados nesse norte:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ART. 169, DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA, TODAVIA, DA PRESCRIÇÃO PELA PENA MÁXIMA EM ABSTRATO. RECURSO CRIMINAL DESPROVIDO. 1. O sistema processual penal pátrio exige que a prescrição somente possa ser regulada pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pela sanção máxima, in abstrato, cominada ao caso em questão, inexistindo previsão legal para a prescrição antecipada, ou em perspectiva. 2. No caso dos autos, em que pese não prosperar a fundamentação pertinente ao reconhecimento da prescrição virtual, constata-se que a rejeição da denúncia merece ser mantida por outro fundamento, qual seja, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pelo máximo da pena em abstrato. 3. Considerando que o crime pelo qual o ora recorrido foi denunciado teria sido praticado em 25 de novembro de 2003 (fl. 86), e que a pena máxima cominada em abstrato para o delito é de 1 (um) ano, além da circunstância de que, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal, o prazo prescricional para este montante de pena é de 04 (quatro) anos, verifica-se que em 25 de novembro de 2007 consumou-se a prescrição da pretensão punitiva pelo máximo da pena em abstrato, devendo, portanto, ser reconhecida como extinta a punibilidade do recorrido. 4. Falta, portanto, na hipótese, condição para o exercício da ação penal consistente na ausência de interesse de agir do órgão acusador, devendo, por conseguinte, ser rejeitada a denúncia, com base no art. 395, II, do Código de Processo Penal. 5. Recurso criminal não provido[7].
Este argumento, ao que observo, de fato, encontra amparo legal no art. 28, e art. 395, ambos do CPP, e afigura-se, desde meu olhar, mais subsistente do que aquele utilizado para extinguir a punibilidade, já que, neste caso, a inexistência de previsão legal é manifesta, o que, de mais a mais, encontra óbice na orientação sumulada no verbete n. 438, do STJ.
Nada obstante, sua aplicabilidade é restrita às hipóteses de rejeição da inicial acusatória e arquivamento do inquérito policial, e não se amolda ao caso vertente, cujo processo teve seu trâmite regular até antes da fase das alegações finais.
Com as considerações supra, conheço do presente recurso, para, de acordo com o parecer da Procuradoria de Justiça, nulificar a sentença de fls. 63/67, que declarou extinta a punibilidade do recorrido, com base na prescrição virtual, devendo ser mantida, outrossim, as medidas protetivas de urgência, caso ainda presente os motivos que a determinaram. Por conseguinte, determino o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que proceda a regular tramitação do feito.
É como voto.
Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 01 de março de 2011.
DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida
RELATOR
[1] LOZANO JR., José Júlio. Prescrição Penal. Saraiva, 2002, p. 181.
[2] TJ-MA: Recurso em Sentido Estrito n.º 006173/2010. 3ª Câmara Criminal. Rel.: Des. Benedito de Jesus Guimarães Belo. DJ: 05/07/2010.
[3] TJ-MA: Embargos de Declaração n. 005171/2010. 2ª Câmara Criminal. Rel.: Des. Raimundo Nonato de Souza. DJ: 12/08/2010.
[4] TJ-MA: Embargos de Declaração n. 005171/2010. 2ª Câmara Criminal. Rel.: Des. Raimundo Nonato de Souza. DJ: 12/08/2010.
[5] TÁVORA, Nestor. ALENCAR. Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4. ed. JusPodivm, 2010, p. 144.
[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5. ed. RT, 2008, p. 193.
[7] TRF 1 – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – 200738100008383. Rel.: DESEMBARGADOR FEDERAL I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES. DJ: 20/01/2009.
Muito bom comentário Professor, você está de parabéns!! Gostaria se possível que vc me mandasse um esclarecimento, ou seja, sou ex-pm fui licenciado ex-ofício em 04/11/92, pelo crime de homicídio: Art.121,Caput, 29/10/2009 fui absolvido por prescrição virtual(extinção da punibilidade por prescrição). Essa sentença me prejudicou, pois pretendia provar que agi em legítima defesa e mais também fui prejudicado no meu processo de reintegração da cargo, pois, há um entendimento que a minha absolvição não descaracteriza o administrativo. Me ajude!!!