Sentença condenatória com reflexões sobre a pena privativa de liberdade

Cuida-se de sentença condenatória, na qual, em determinada passagem, refleti acerca da prisão, nos termos abaixo:

1. Consignei acima que, em face da criminalidade violenta e grave, a resposta estatal, concluído ter o acusado praticado o crime, em processo regular, com observância de todas as franquias legais, é a prisão; prisão que, em nosso país, não é exagero dizer, equivale às enxovias e as masmorras de triste memória, de onde os acusados saem aviltados e, quase sempre, piores do quando entraram. É que, como bem afirmou EVANDRO LINS E SILVA, “a prisão não regenera nem ressocializa ninguém; perverte, deforma, avilta, embrutece, é uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas onde se diploma o profissional do crime.”
   
2. HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, a propósito, afirmou que “Como instituição total a prisão necessariamente deforma a personalidade, ajustando-se à subcultura prisional(prisonização). O problema da prisão é a própria prisão…Aos efeitos comuns a todas as prisões, somam-se os que são comuns nas nossas: superpopulação, ociosidade e promiscuidade.”
   
3. O mesmo autor, na mesma obra, atualizada por FERNANDO FRAGOSO, concluiu que “É praticamente impossível alcançar a ressocialização do delinqüente através da pena privativa de liberdade, que funciona realmente como realimentadora do sistema. Por outro lado, verifica-se que o sistema punitivo do estado visa manter a estrutura sócio-econômica e política vigente, com a qual poucos estão satisfeitos. É inegável que a clientela do sistema é constituída pelos pobres e desfavorecidos.”
   
4. O penitenciarista ROBERTO LYRA, a propósito da prisão, afirmou que ” A pedagogia, a medicina, a psicologia, a economia, a política, até a própria moral, já não admitem discussão sobre a monstruosidade antinatural, antiindividual e anti-social, de prender, isolar, segregar. É pior do que eliminar e transportar.”

Noutro fragmento refleti acerca da  condição de  ser humano do julgador:

1. O Juiz, não se pode olvidar, vive na mesma comunidade onde se deu o conflito que se lhe coloca às mãos para solucionar, com a responsabilidade de, se necessário, infligir pena ao infrator; encarcerando-o, quando não lhe resta outra alternativa.
   
2. O Juiz é um cidadão e um ser humano como os muitos que tem que julgar. Muitas vezes cheio de complexos e falível como o réu que se posta à sua frente.
   
3. Apesar de tudo que se exige de um juiz, ele não e outra coisa que não um ser humano, sujeito a erros e acertos, com os mesmos sentimentos que afloram nos seus jurisdicionados. Não é melhor e nem pior que ninguém. Daí ter afirmado FRANCESCO CARNELUTTI , com acerto, que ” a justiça humana não pode ser senão uma justiça parcial; a sua humanidade não pode senão resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se pode é buscar diminuir esta parcialidade. O problema do direito e o problema do juiz é uma coisa só. Como pode fazer o juiz ser melhor daquilo que é? A única via que lhe é aberta a tal fim é aquela de sentir sua miséria: precisa sentirem-se pequenos para serem grandes. Precisa forjar-se uma alma de criança para poder entrar no reino dos céus. Precisa a cada dia mais recuperar o dom da maravilha. Precisa, cada manhã, assistir com a mais profunda emoção ao surgir do sol e, a cada tarde, ao seu ocaso. Precisa, cada noite, sentir-se humilhado ante a infinita beleza do céu estrelado. Precisa permanecer atônito ao perfume de um jasmim ou ao conto de um rouxinol. Precisa cair de joelho frente a cada manifestação desse indecifrável prodígio, que é a vida.”

A seguir, a sentença, por inteiro.

PROCESSO Nº 52192007
AÇÃO PENAL PÚBLICA
ACUSADO: E.S.S.
VÍTIMA: W. S. P.

Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO contra ESS, devidamente qualificado nos autos, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I e II, c/c artigo 14, II, ambos do Digesto Penal, em face de, no dia 09 de março de 2007, na ponte Bandeira Tribuzzi, no bairro da Camboa, ter tentado subtrair uma bicicleta de propriedade de W. S. P., com emprego de arma branca e contando com o concurso do menor infrator E. D. DE A., mas não consumou o crime, em face da reação do ofendido, que se apresentou como policial e sacou de uma arma de fogo.
A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante do acusado. (fls. 06/11)
Auto de apresentação e apreensão às fls. 17.
Recebimento da denúncia às fls. 58/59.
O acusado foi qualificado e interrogado às fls. 76/77.
Defesa prévia às fls. 83/84.
Defesa prévia às fls. 117/121
Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunha J. B. DOS S. (fls.92), E. D. DE A. (fls. 109/110), W. S. P. (fls. 111/112) e M. DA C. F. .(fls. 135)
Na fase de diligência nada foi requerido pelas partes. (fls.143v.)
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em alegações finais, pediu a condenação do acusado, nos termos da denúncia. (fls.145/148)
A defesa, de seu lado, pediu a absolvição do acusado, nos termos do inciso VI, do artigo 386 do CPP ou, alternativamente, a desclassificação para o crime de tentativa de furto simples.(fls. 150/152)

Relatados. Decido.

01.00. Os autos sub examine noticiam uma infração penal relevante, um fato da vida real que o legislador definiu como crime (artigo 157 do CP), que teria sido praticado por ESS, daí a razão de ter-se movimentado a máquina estatal – POLÍCIA JUDICIÁRIA, MINISTÉRIO PÚBLICO e PODER JUDICIÁRIO.
02.00. O crime albergado na denúncia é grave e graves devem ser , de lege lata, as conseqüências decorrentes do atuar reprochável do acusado.
03.00. O legislador , sabe-se, tem dado tratamento diferenciado às diversas formas de criminalidade, ou seja, à criminalidade leve, a criminalidade comum e a criminalidade grave e/ou organizada.
03.01. Seguindo na mesma direção, tenho dado, nesta vara, tratamento também diferenciado às diversas formas de criminalidade, às quais adiciono a criminalidade reiterada.
04.00. O crime, como sabido, se traduz em uma “violação de um bem juridicamente tutelado que afeta as condições da vida social, pelo que é imperativo do bem comum a restauração da ordem jurídica que com o delito foi atingida”, tendo em vista que, “se o estado tutela um bem jurídico em função do interesse social, cumpre-lhe reagir contra quem viola esse bem que a ordem jurídica ampara”.
05.00. A reação à violação do bem jurídico tutelado, cuidando-se de crime grave e/ou violento, dá-se, inevitavelmente, pela inflição de pena privativa de liberdade contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário de determinada norma penal incriminadora.
05.01. Se se fizer necessário, antecipo, sim, a prisão de tantos quantos têm convivência perniciosa em sociedade, só retrocedendo diante das franquias constitucionais dos acusados, que não podem, sob qualquer pretexto, ser postergadas.
06.00. Consignei acima que, em face da criminalidade violenta e grave, a resposta estatal, concluído ter o acusado praticado o crime, em processo regular, com observância de todas as franquias legais, é a prisão.
06.01. Prisão que, em nosso país, não é exagero dizer, equivale às enxovias e as masmorras de triste memória, de onde os acusados saem aviltados e, quase sempre, piores do quando entraram. É que, como bem afirmou EVANDRO LINS E SILVA, “a prisão não regenera nem ressocializa ninguém; perverte, deforma, avilta, embrutece, é uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas onde se diploma o profissional do crime.”
07.00. HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, a propósito, afirmou que “Como instituição total a prisão necessariamente deforma a personalidade, ajustando-se à subcultura prisional(prisonização). O problema da prisão é a própria prisão…Aos efeitos comuns a todas as prisões, somam-se os que são comuns nas nossas: superpopulação, ociosidade e promiscuidade.”
08.00. O mesmo autor, na mesma obra, atualizada por FERNANDO FRAGOSO, concluiu que “É praticamente impossível alcançar a ressocialização do delinqüente através da pena privativa de liberdade, que funciona realmente como realimentadora do sistema. Por outro lado, verifica-se que o sistema punitivo do estado visa manter a estrutura sócio-econômica e política vigente, com a qual poucos estão satisfeitos. É inegável que a clientela do sistema é constituída pelos pobres e desfavorecidos.”
09.00. O penitenciarista ROBERTO LYRA, a propósito da prisão, afirmou que ” A pedagogia, a medicina, a psicologia, a economia, a política, até a própria moral, já não admitem discussão sobre a monstruosidade antinatural, antiindividual e anti-social, de prender, isolar, segregar. É pior do que eliminar e transportar.”
10.00. Com as reflexões suso pretendo demonstrar, a quem interessar possa, que tenho consciência dos efeitos deletérios da prisão e que só me determino por ela, na medida de sua necessidade. Não o faço, pois, para parecer um tirano, mas porque tenho consciência de que, pior que a prisão de um meliante é, a meu sentir, a impunidade.
11.00. O Juiz, não se pode olvidar, vive na mesma comunidade onde se deu o conflito que se lhe coloca às mãos para solucionar, com a responsabilidade de, se necessário, infligir pena ao infrator; encarcerando-o, quando não lhe resta outra alternativa.
11.01. O Juiz é um cidadão e um ser humano como os muitos que tem que julgar. Muitas vezes cheio de complexos e falível como o réu que se posta à sua frente.
11.01.01. Apesar de tudo que se exige de um juiz, ele não e outra coisa que não um ser humano, sujeito a erros e acertos, com os mesmos sentimentos que afloram nos seus jurisdicionados. Não é melhor e nem pior que ninguém. Daí ter afirmado FRANCESCO CARNELUTTI , com acerto, que ” a justiça humana não pode ser senão uma justiça parcial; a sua humanidade não pode senão resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se pode é buscar diminuir esta parcialidade. O problema do direito e o problema do juiz é uma coisa só. Como pode fazer o juiz ser melhor daquilo que é? A única via que lhe é aberta a tal fim é aquela de sentir sua miséria: precisa sentirem-se pequenos para serem grandes. Precisa forjar-se uma alma de criança para poder entrar no reino dos céus. Precisa a cada dia mais recuperar o dom da maravilha. Precisa, cada manhã, assistir com a mais profunda emoção ao surgir do sol e, a cada tarde, ao seu ocaso. Precisa, cada noite, sentir-se humilhado ante a infinita beleza do céu estrelado. Precisa permanecer atônito ao perfume de um jasmim ou ao conto de um rouxinol. Precisa cair de joelho frente a cada manifestação desse indecifrável prodígio, que é a vida.”
12.00. As colocações supra, repito, foram feitas para refletir.
13.00. Nos autos sub examine o MINISTÉRIO PÚBLICO dirigiu os seus tentáculos contra o acusado E.S.S. porque ele, com sua ação – ou omissão – (dinamismo volitivo), teria atentado contra bens jurídicos do ofendido, ação contra a qual o Estado se armou ao fazer inserir no ordenamento jurídico um comando legal, cominando sanções severas, no exercício de sua função de selecionar os comportamentos humanos graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para convivência social, sem olvidar-se de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.
14.00. O Direito Penal, sabe-se, é o segmento do ordenamento jurídico que tem por função selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à sociedade, capazes de colocarem em risco valores fundamentais para convivência social.
15.00. Selecionados os comportamentos humanos em face de sua gravidade, o Direito Penal os descreve como infrações penais, cominando-lhes, de conseqüência, as respectivas sanções.
16.00. Sublinhe-se que não é qualquer conduta, não é qualquer situação que deve ser incriminada senão aquela que se mostra necessária, idônea e adequada ao fim que se destina, ou seja, à concreta e real proteção do bem jurídico.
17.00. LUIS FLÁVIO GOMES, a propósito, preleciona que “o princípio do fato não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas…”
18.00. A atuação repressiva-penal pressupõe que haja efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, sabido que não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
19.00. Pondera FERNANDO CAPEZ, nessa senda, que “o princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados “delitos de perigo abstrato”, pois, segundo ele, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão-somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, a uma limitação quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito penal; no segundo, só se considera existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto”.
20.00. Na precisa lição de LUIZ FLÁVIO GOMES “a função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religião, estratégias sociais, valores culturais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática. O princípio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a missão ou forma do direito penal, senão que expressa uma forma de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurídico”.
21.00. RENÉ ARIEL DOTTI ensina, nessa linha de argumentação, que “a missão o direito penal consiste na proteção de bens jurídicos fundamentais ao indivíduo e à comunidade. Incumbi-lhe, através de um conjunto de normas (incriminatórias, sancionatórias e de outra natureza), definir e punir as condutas ofensivas à vida, à liberdade, à segurança, ao patrimônio e outros bens declarados e protegidos pela Constituição e demais leis”.
22.00. Resulta de tudo que foi expendido acima que o legislador “deve se abster de formular descrições incapazes de lesar, ou pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso isto ocorra, o tipo deverá ser excluído do ordenamento jurídico por incompatibilidade vertical com o Texto Constitucional”
23.00. Impõe-se consignar, forte, ainda, na lição de FERNANDO CAPEZ, que “toda norma em cujo teor não se vislumbrar um bem jurídico claramente definido e dotado de um mínimo de relevância social, será considerada nula e materialmente inconstitucional”.
24.00. Alicerçado nessas e noutras premissas de igual relevância foi que o legislador ordinário fez inserir em nosso ordenamento jurídico o crime de roubo, agora imputado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ao acusado E.S.S. É dizer, com sua conduta, o acusado teria enfrentado comando normativo da Lei Repressora Penal.
25.00. O direito, disse-o acima, pretende regular a conduta humana, pois o delito não pode ser delito, se não resultar de uma conduta do homem, como acima antecipei.
26.00. O princípio nullum crimen sine conducta é uma garantia elementar, garantia que não pode ser postergada num sistema garantista, sob qualquer fundamento, pois que, se fosse eliminada, “o delito poderia ser qualquer coisa, abarcando a possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as características pessoais etc.”
27.00. Um direito penal que reconheça um mínimo de respeito à dignidade humana “não pode deixar de reafirmar que a base do delito – como iniludível caráter genérico – é a conduta, identificada em sua estrutura onto-ontológica. Se esta estrutura é desconhecida, corre-se o risco de salvar a forma mas evitar o conteúdo, porque no lugar de uma conduta humana se colocará outra coisa”.
28.00. Feitas as notas introdutórias que entendi devesse fazê-lo somente a guisa de ilustração, passo, a seguir, ao exame do patrimônio probatório consolidado nos autos, a considerar os dois momentos da persecução criminal.
29.00. A persecução criminal (persecutio criminis) se desenvolveu em dois momentos distintos, ou seja, em sedes administrativa e judicial, tal como preconizado no direito positivo brasileiro.
30.00. Na primeira fase da persecução avultam de importância a confissão do acusado, o qual admite, inclusive, que utilizou uma arma branca, sem contar, no entanto, com o concurso de E. D. DE A..(fls.10)
31.00. O acusado admite que o crime não se consumou em face da reação do ofendido que sacou de uma arma e se apresentou como policial, dando-lhe voz de prisão.(ibidem)
32.00. O depoimento do acusado foi ratificado, integralmente, pelo menor E. D. DE A., que estava em sua companhia no momento da ocorrência.(fls.11)
33.00. Na sede administrativa destaco, ademais, a palavra do ofendido que, de seu lado, confirmou a tentativa de roubo e a sua reação, inviabilizando a consumação do ilícito. (fls. 09)
34.00. Da mesma sede assoma, com igual relevância, a apreensão da res furtiva.(fls.17)
35.00. Com esses dados relevantes, encerrou-se a fase periférica da persecução, com fortíssimos indícios de que o acusado tenha sido, sim, o autor do crime narrado na denúncia.
36.00. Com esses dados foi deflagrada (deflagrare) a persecução penal em seu segundo momento (artigo 5º, LIV, da CF) ( nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio) tendo o MINISTÉRIO PÚBLICO (artigo 5º, I, da CF) , na proemial (nemo in indicium tradetur sine accusatione), denunciado o acusado, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I e II, do Digesto Penal.
38.00. Em sede judicial, a sede das franquias constitucionais (artigo 5º, LV, da CF) , o acusado foi qualificado e interrogado.
39.00. O acusado, diferente do que fizera em sede extrajudicial, negou a autoria do crime, imputando-a ao menor ELIEL DUARTE DE ARAÚJO. (fls. 76/78)
40.00. O acusado admitiu que o crime não se consumou em face da reação do ofendido e que, na polícia, foi obrigado a confessar o crime.(ibidem)
41.00. Dando prosseguimento à instrução, foi ouvida a testemunha J. B. DOS S., o qual não soube informar detalhes acerca da ocorrência do crime, vez que se dirigiu ao local do fato quando ele já tinha se consumado.(fls.92)
42.00. Em seguida foi ouvido o menor E. D. DE A., o qual admitiu ter praticado o crime em companhia do acusado, que foi, segundo ele, quem pegou a bicicleta do ofendido.(fls.109)
43.00. A vítima ratificou o seu depoimento em sede extrajudicial, entremostrando que o acusado, efetivamente, contando com o concurso do menor E. D. DE A., foi, sim, o autor da tentativa de assalto, crime obstado em face de sua reação. (fls. 111)
44.00. Encerrando a instrução foi ouvida a testemunha M. DA C. F., que nada soube informar acerca do crime. (fls. 135)
45.00. Concluída a instrução, posso afirmar, diante do patrimônio probatório que se descortina nos autos, que o acusado, com sua ação, malferiu, sim, o preceito primário do artigo 157 do Digesto Penal.
46.00. O acusado, agora já não tenho dúvidas, tentou subtrair para si coisa alheia móvel, mediante grave ameaça, com a exibição de arma branca, o fazendo em parceria com o menor E. D. A., crime que, nada obstante, não se consumou em face da reação do ofendido.
47.00. O acusado, em vista de sua ação, deve, ipso facto, ipse jure, suportar as conseqüências da ação réproba, traduzidas em penas de multa e privativa de liberdade, tal como preconizado no preceito secundário do artigo 157 do CP.
48.00. A subtração – ou tentativa de subtração – de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência, é crime grave e como tal deve ser tratado.
49.00. A tentativa de assalto, disse-o acima, foi praticado com emprego de arma, daí a sua qualificação, a autorizar a majoração da resposta penal, pois que, agindo assim, o acusado imputou maior temor à vítima, inviabilizando, portanto, que pudesse agir em defesa do seu patrimônio.
49.00. Da mesma forma, o concurso de pessoas, demonstrado à farta em face das provas amealhadas, também autoriza a majoração da resposta penal, ex vi legis, porque também reduziu a capacidade de resistência do ofendido.
50.00. A propósito do emprego de arma, “É suficiente para a caracterização da majorante que o sujeito ativo porte a arma ostensivamente, de modo que ameace a vítima, vale dizer, não é imprescindível que venha a fazer uso do instrumento para praticar a violência ou grave ameaça, sob pena de esvaziamento da ratio legis”.
51.00. Sobre a majorante decorrente do concurso de pessoas, como causa de aumento de pena, anoto que não se faz necessário que todos participem da execução material do projeto criminoso e nem é imprescindível que todos estejam presentes, nem que todos sejam imputáveis.
52.00. A propósito da tentativa, importa dizer que aqui se está a enfrentar a chamada tentativa imperfeita, tendo em vista que o acusado, iniciada a execução, foi impedido de prosseguir, em face da reação do ofendido.
52.01. Resulta dessa constatação que a redução da pena dar-se-á no seu grau máximo, ou seja, 2/3, tal como preconizado no parágrafo único do artigo 14, do CP.
53.00. TUDO DE ESSENCIAL POSTO E ANALISADO, JULGO PROCEDENTE a denúncia, para, de conseqüência,
CONDENAR E.S.S., brasileiro, solteiro, sem profissão definida, filho de V.G.B. e de M.P.S., residente e domiciliado à Rua Augusto de Lima, XX, bairro XX, nesta cidade, por incidência comportamental no artigo 157 do CP, cujas penas-base fixo em 04(quatro) anos de reclusão e 10(dez)DM, sobre as quais faço incidir menos 2/3, em face da causa geral de diminuição de penas prevista no parágrafo único do artigo 14 do DP, totalizando, assim, 1(um) anos e 04(quatro)meses de reclusão e 04(quatro)DM, sobre as quais faço incidir mais 1/3, em face das causas especiais de aumento de penas previstas nos incisos I e II, §2º, do artigo 157, do CP, totalizando, definitivamente, 01(hum) ano, 09(nove)meses e 09(nove)dias e 05(cinco)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, ex vi legis.
54.00. P.R.I.C.
55.00. Com o trânsito em julgado, lançar o nome do réu no rol dos culpados.
56.00. Expedir, após, CARTA DE SENTENÇA.
57.00. Arquivem-se os autos, depois, com a baixa em nossos registros.
58.00. Custas, na forma da lei.
São Luis, 19 de dezembro de 2008.

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal