Cuida-se de sentença condenatória.
Em determinado excerto, a propósito do concurso formal de crimes, anotei, verbis:
- Sublinho que, in casu, restou tipificado o concurso formal homogêneo, pois que os acusados, pois que são idênticas as tipificações, id est, com o mesmo fato foram realizadas várias vezes a mesma conduta típica.
- Lembro que, em situações que tais, se homogêneo o concurso, o juiz ” ao reconhecer o concurso formal, deverá aplicar uma das penas, que serão iguais em virtude da prática de uma mesma infração penal, devendo aumentá-la de um sexta até a metade”.
- Sublinho, na mesma senda, que “há concurso formal ou ideal próprio quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante uma só conduta (positiva ou negativa), embora sobrevenham dois ou mais resultados puníveis”.
- Para mim, os acusados, quando se determinaram por tomar de assalto o coletivo, o fizeram com apenas um desígnio, ou seja, queriam praticar um crime, mas alcançaram resultado mais danoso, daí a tipificação do concurso ideal de crimes.
- No caso de concurso ideal de crimes, importa consignar que foi adotado pela nossa legislação o sistema de exasperação da pena, pela unidade de desígnios ( um sexta até a metade); diferente do concurso impróprio, onde se aplica o sistema de cúmulo material, como se fosse concurso material, diante da diversidade de intuitos.
A respeito dos antecedentes, para fins de majoração das penas-base, consignei:
- Cumpre anotar, outrossim, que os conceitos de maus e antecedentes e de primariedade não se confundem. O sujeito pode ser primário, mas não ter bons antecedentes, como ocorre com o acusado. Ser primário, portanto, não significa não ter antecedentes criminais.
- Ter bons antecedentes significa ter bom comportamento que qualifique o sujeito na sociedade. Nesse sentido, o acusado M. S. V. não tem bons antecedentes .
- É cediço que essa questão tem gerado certa inquietação na doutrina, tal como sucede em parte da jurisprudência pátria, no sentido de se encontrar a solução mais consentânea para a verdadeira noção do que se deva entender por “antecedentes do réu”, para fins de fixação da pena-base.
- Cezar Roberto Bitencourt, ad exempli, lecionada que por antecedentes “deve-se entender os fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou ruins”.
- Os maus antecedentes, conclui o referido autor, seriam “aqueles fatos que merecem a reprovação da autoridade pública
- e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos”.
- À semelhante conclusão chegou Miguel Reali Júnior, para quem “por antecedentes deve-se entender a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares”.
A seguir, o inteiro teor da decisão.
Processo nº 2907/2007
Ação Penal Pública
Acusados: M.S.V. e outros
Vítimas: J. L. M. e outras
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o Ministério Público M.S.V., R.B.M. e P.S.C., todos qualificados nos autos, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I e II, do Digesto Penal, em face de, no dia 07.02.2007, por volta das 19h55, terem assaltado os passageiros J. L. M., E. de A. O. B. e G. G. T. de A., e a renda do do ônibus coletivo prefixo nº 26022, da Empresa Gonçalves, nas proximidades do elevado Alcione Nazaré, com facas de serra, cujos fatos estão narrados na denúncia, que, no particular, passa a compor o relatório desta decisão.
A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante dos acusados M.S.V. e R.B.M. (fls.08/09)
Auto de apresentação e apreensão às fls. 19.
Termo de entrega às fls. 20 , 21, 40
Recebimento da denúncia às fls.139/154.
O acusado M. foi qualificado e interrogado às fls. 166/169, e R. , às fls. 171/172.
Defesa prévia de M. às fls. 230/231,
Determinei a separação do processo em relação ao acusado P.(fls.249/250)
Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas/vítimas J. L. M. (fls.278/279), C. R. S. (fls. 280/281), N. M. (fls. 282/283), E. de A. O. B. (fls. 284/285), A. C. V. da C. (fls. 355) e C. A. S. S.. (fls.356)
Na fase de diligências nada foi requerido pelo Ministério Público e pela defesa dos acusados.(fls.357)
O Ministério Público, em sede de alegações finais, pediu a condenação dos acusados, nos termos da denúncia. (fls. 368/370)
A defesa de M. pediu, em alegações finais, pediu a anulação do processo, em face de não ter sido citado formalmente e, subsidiariamente, a absolvição com espeque no inciso IV ou VI, do artigo 386 do CPP, ou, finalmente, que, no caso de condenação, que seja reconhecida atenuante decorrente da sua idade e que as penas sejam fixadas no mínimo legal, em face de as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP lhes serem favoráveis. ( fls.372/377)
A defesa do acusado R., de seu lado, pediu a sua absolvição, por falta de provas.(fls.399/400)
Relatados. Decido.
Antes da análise das provas produzidas nos autos, deve, preliminarmente, enfrentar a preliminar de nulidade agitada pela defesa do acusado R..
O Defensor Público, viu-se no relatório desta decisão, pediu a anulação do processo, à alegação de que o acusado não foi citado formalmente.
Consigno que, desde o meu olhar, não há nulidade a ser expungida.
E não há porque, na minha avaliação, no instante em que o próprio Defensor Público e o acusado R. afirmaram que o tempo de contato que tiveram, após a ciência da acusação e antes da realização do ato, foi suficiente para definir a estratégia de defesa, realizou-se, ainda que por via oblíqua, a citação do acusado, ato processual que nada mais objetiva que não dar ciência ao acusado dos fatos em razão dos quais está sendo acusado.
No termo de qualificação e interrogatório consta o seguinte, verbis:
Antes de iniciar o interrogatório, pelo MM Juiz foi deferido à defesa a oportunidade de, antes, contactar com o acusado, para melhor articular a sua tese. Pelo advogado (rectius: Defensor Público) do acusado foi informado que o tempo de contato com o mesmo, antes da realização do ato, foi suficiente para definir a estratégia de defesa. (fls. 171/172)
Essa providência foi adotada, exatamente porque o acusado não tinha sido citado pessoalmente.
É claro que, se não tivesse a defesa concordado com a realização do ato, bastava que manifestasse para que o ato fosse adiado. Mas não. A defesa, ao reverso, consentiu com a realização do ato, certamente porque tinha convicção de que da falta de citação formal não resultaria nenhum prejuízo para a defesa do acusado.
O advogado do co-réu M, que foi interrogado nas mesmas condições, não agitou a mesma questão, por ter ciência de que da realização do ato não resultou nenhum prejuízo para sua defesa.
A citação, anoto, à guisa de ilustração, todos sabem, nada mais é que um ato oficial, através do qual se dá ao acusado ciência de que contra ele se movimenta uma ação, “chamando-o a vir a juízo, para se ver processar e fazer a sua defesa” , segundo o escólio deFernando Capez..
O acusado R. o, ciente da acusação, se reuniu com o seu Defensor, pelo tempo que entendeu necessário, para, depois, afirmar que estava apto a responder a todas as indagações, porque o tempo que tiveram para contatar, segundo eles, foi suficiente para exercer a sua defesa – e amplamente, como exige a Carta Política vigente.
À luz dessas considerações, há que se perquirir: onde assoma a nulidade? Qual o prejuízo infligido à defesa do acusado? Por que o acusado e seu representante legal, ao invés de pedirem o adiamento do ato, com a realização dele concordaram, afirmando, ademais, que o tempo de contato que tiveram, antes da audiência, foi suficiente para articular a sua defesa?
Mas Fernando Capez, mais adiante,ainda acerca da citação, obtempera: “Compõe-se a citação de dois elementos básicos: a cientificação do inteiro teor da acusação e o chamamento do acusado para vir apresentar a sua defesa”.
Impende, mais uma vez, indagar, em face dessa lição: com a afirmação do acusado e de seu representante legal de que estavam aptos a formalizar a sua defesa, ante a ciência que tiveram da imputação, donde promana a nulidade? E por que o Defensor do acusado – e o próprio acusado -, podendo pedir o adiamento do ato, aceitaram dele participar, afirmando – vou ser tautológico no questionamento, sem temer pela exaustão – que tiveram tempo mais do que suficiente para articularem a sua defesa?
Fernando Capez, noutro excerto, preleciona que só haverá vício no ato citatório, se uma das duas finalidades – cientificação do inteiro teor da acusação e o chamamento do acusado para vir apresentar a sua defesa – “não for atingida”.
Diante dessas colocações, importa perquirir, mais uma vez: por que o acusado e seu procurador, afirmaram, depois de cientificados do fato antes da audiência, que estavam em condições de bem exercer a sua defesa? A resposta é simples: porque o ato citatório completou a sua finalidade. Simples, assim.
É claro, é cediço, é da sabença comum que se o comparecimento espontâneo do acusado não é suficiente para lhe garantir o conhecimento da imputação e para entrevistar-se com seu advogado, o ato restará viciado.
É cediço, outrossim, que o acusado deve ser cientificado com tempo para articular a sua defesa. Essa é a regra. Esse é o sentido teleológico da norma. Mas essa regra admite, sim, exceção.
Ter-se-á que convir, não obstante, que se são o próprio acusado e seu representante legal em juízo, quem afirmam que estão aptos a articular a sua defesa, desnecessário, a meu sentir, o adiamento do ato, apenas para que se cumpra uma formalidade, sabido, ademais, que o CPP ficou no meio-termo entre o sistema formalista e da instrumentalidade das formas. O CPP, negando o excesso de formalismo, estabeleceu o sistema de prevalência dos impedimentos de declaração ou de argüição das nulidades.
É curial que não se pode conceber, no sistema de franquias constitucionais em que vivemos, que o acusado fique sabendo do conteúdo da defesa no instante em que vai ser interrogado. Essa é a regra, repito. No caso presente está-se, nada obstante, diante de uma exceção, qual seja, a afirmação categórica do acusado e de seu representante legal de que estavam aptos a exercer a sua defesa, razão pela qual o ato foi praticado, sem delongas.
À guisa de reforço, devo dizer que não há dispositivo legal proibindo a citação no mesmo dia da data marcada para o interrogatório. Mas o bom senso está a indicar que se deva fazer a citação com antecedência, para que o acusado possa se preparar para o ato.
Comparecendo o acusado, no entanto, acompanhado de representante legal, responsável, como sói ocorrer, pela sua defesa técnica, e afirmando eles, ademais, que tiveram tempo suficiente para articular a sua defesa, na minha visão não há nulidade a ser defenestrada, pois que, de rigor, se assegurou ao réu a inarredável ampla defesa, corolário do dwe processo f law.
Nessa linha de pensar, anoto que o próprio CPP, no artigo 570, estabelece que “A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”.
Da leitura do dispositivo acima transcrito, parte final, vê-se o ato só será adiado, quando o juiz reconhecer ” que a irregularidade poderá prejudicar o direito da parte”.
Ora, se é o próprio acusado e seu representante legal que afirmaram estar em condições de bem exercerem a defesa, em face do tempo que tiveram de contato, antes da realização do ato, donde dimana a eiva?
O Supremo Tribunal Federal, a propósito, já decidiu, verbis:
“O comparecimento do réu a juízo sana a falta ou defeito da citação”.
O mesmo Sodalício, noutra feita, decidiu, litteris:
Citação: embora indevida, realizada na pessoa da mãe do acusado, o seu comparecimento ao interrogatório sanou o vício…
O CPP, em face do sistema da prevalência dos impedimentos de declaração ou de argüição de nulidades, estabelece, logo no início do título, que “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
No artigo 566 do mesmo diploma legal está sedimentado, também, o princípio da instrumentalidade das formas, o qual estabelece que ” Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.
A par do direito de defesa exercido pelo acusado ao longo do seu interrogatório e do direito que se garantiu de se entrevistar com o seu representante legal de acordo com o que estabelece o artigo 185, §2º é de se redargüir: donde promana a nulidade? Donde dimana a eiva? Onde se solapou o direito de defesa do acusado? Onde restou conspurcado, hostilizado, enfim, o princípio da ampla defesa?
A verdade que flui, que brota dos autos é que o acusado e o acusador – o Ministério Público – tiveram os mesmos direitos, as mesmas oportunidades, os mesmos ônus e os mesmos deveres.
A partir das necessidades técnicas do processo, a verdade é que as partes litigaram em condições de absoluta igualdade processual, tendo sido a ambos deferido às mesmas e “análogas possibilidades de alegação e prova”. Tiveram respeitado as partes a garantia da paridade de armas (par conditio), daí não fluir dos autos qualquer nulidade.
Com as considerações supra, afasto a nulidade apontada nas alegações finais do acusado R..
Superada a preliminar, devo dizer, agora, para que se compreenda o alcance desta decisão, que a denúncia foi ofertada, inicialmente, contra três réus – M., R. e P.
O acusado P., no entanto, não foi localizado, razão pela qual o feito foi separado em relação a ele, disso resultando que esta decisão se circunscreverá à ação dos acusados M. e R..
Com as considerações supra passo, a seguir, ao exame da questão de fundo.
Os autos sub examine albergam a pretensão do Ministério Público( res in judicio deducta ), no sentido de que sejam apenados os acusados M. e R., por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I e II, em face do assalto ao coletivo que fazia linha Rodoviária/Alemanha, fato ocorrido no dia 07/02/2007, próximo do elevado Alcione Nazaré, em cuja oportunidade, além da renda do coletivo, subtraíram os pertences das ofendidas J. L. M. , E. de A. O. B. e G. G. T. de A., razão pela qual teriam hostilizado o artigo 157 do CP
, com as qualificadoras decorrentes do uso de arma e do concurso de pessoas( §2º,I e II, do artigo 157, do CP).
A persecução criminal se desenvolveu em dois momentos distintos, ou seja, em sedes administrativa e judicial, tal como preconizado no direito positivo brasileiro.
Na primeira fase da persecutio o acusado M. confessou a autoria dos crimes, dizendo tê-los praticado em concurso com R. e P., vulgo Mapinha ou Cara de Mapa. (fls.14)
O acusado admitiu que empregaram arma branca, de doze polegadas, portada por P., de quem teria partido a idéia do assalto.(ibidem)
O mesmo acusado admitiu que P. e R. pegaram as bolsas e outros pertences dos passageiros.(ibidem)
Em seguida foi ouvido o acusado R., que também confessou o crime, mas disse que a idéia do assalto foi de M..(fls.15)
O acusado admitiu que P. e M. estavam armados, cada um com uma faca e que subtraíram os pertences dos passageiros.(ibidem)
A ofendida J. L. M. também foi ouvida na mesma sede, tendo narrado o assalto, o concurso de pessoas, o emprego de arma branca, as ameaças feitas, os bens que lhes foram subtraídos, para, alfim, reconhecer os dois acusados como dois dos assaltantes.(fls.12)
O ofendido E. de A. O. B. também foi ouvido na mesma oportunidade, tendo narrado o assalto em detalhes, o concurso de pessoas, o emprego de arma, os bens subtraídos, as ameaças feitas e a tentativa de violência contra o cobrador do coletivo.(fls.13)
O ofendido E. de A. O. B. aduziu que acompanhou as diligências que resultaram na prisão dos acusados M. e R..(ibidem)
A vítima G. G. T. de A., que também narrou o assalto e declinou os bens que foram subtraídos.(fls. 38/39)
O acusado P., vulgo Mapinha, também foi ouvido na mesma sede, tendo, a exemplo dos demais acusados, confessado a autoria do crime.(fls.44/45)
O acusado P. admitiu que, ao tempo do assalto, portava uma faca e que os crimes foram praticados em concurso com os também acusados M.e R.(ibidem)
Na mesma sede foram apreendidos – e devolvidos – em poder dos acusados M. e R., os bens subtraídos dos ofendidos J. L. M., E. de A. O. B. e G. G. T. de A..(fls.19 , 20, 21 e 34)
Esses os principais dados colhidos na fase periférica da persecução criminal.
De posse do caderno administrativo, o órgão oficial do estado deflagrou a persecução penal em seu segundo momento (artigo 5º, LIV, da CF)( nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio) (artigo 5º, I, da CF)
, para, na proemial, imputar aos acusados M. e R. o malferimento do artigo 157, §2º, I e II, do CP.
O acusado M., em sede judicial, a sede das franquias constitucionais (artigo 5º, LV, da CF) , negou a autoria do crime, dizendo que só soube de sua ocorrência quando foi preso. (fls.166/168)
O acusado aduziu que, quando foi preso, não trazia consigo nenhum dos bens subtraídos dos ofendidos e que, na delegacia, ficou frente à frente com o motorista do coletivo, o qual, no entanto, não o reconheceu como autor dos crimes.(ibidem)
Finalmente, o acusado disse que, ao ser preso, foi agredido pela Polícia para confessar o crime.(ibidem)
Vê-se do exposto que o acusado M., que confessou o crime, em detalhes, por ocasião de sua prisão em flagrante, aqui, quiçá orientado, negou a autoria do crime.
Em seguida foi interrogado o acusado R., o qual, na mesma linha do depoimento prestado em sede extrajudicial, confessou a autoria dos crimes, dizendo tê-los praticado em companhia dos acusados M. e P. (fls.171/172)
O acusado prosseguiu dizendo que, ao tempo do fato, ficou do lado de foro, na parada, para receber os bens dos ofendidos e queP. e M. pegaram o coletivo no Monte Castelo.(fls.171/172)
O acusado disse que, tendo aceitado participar do crime num momento de fraqueza, ao receber as bolsas dos ofendidos, as deixou no chão. (ibidem)
O acusado, mais à frente, disse que não sabia da gravidade do que fez que estava muito arrependido de ter participado do assalto. (ibidem)
Diferente de M., R. disse que confessou o crime, na Polícia, espontaneamente. (ibidem)
Vou prosseguir analisando as provas produzidas em sede judicial.
A seguir, foi ouvida a ofendida J. L. M., a qual confirmou o assalto, praticado por três pessoas, estando todas elas armadas de faca.
J. L. M., noutro naco, disse que um dos assaltantes colocou a faca em seu pescoço e ameaçou furá-la. (ibidem)
A ofendida J. L. M. aduziu que reconheceu os acusados presos como autores do crime e que todos os seus bens foram recuperados.(ibidem)
Em seguida foi inquirido o motorista do coletivo tomado de assalto, C. R. S., que confirmou o assalto, o concurso de pessoas e a utilização de armas brancas.(fls. 280/281)
A testemunha confirmou que os assaltantes subtraíram pertences do coletivo e dos passageiros, tendo, no mesmo passo, reconhecido os dois acusados presos, M. e R., como autores dos crimes.(ibidem)
Adiante foi ouvida a testemunha N. M., cobrador do ônibus tomado de assalto, que confirmou o crime, o emprego de arma branca e o concurso de pessoas.(fls.282/283)
A testemunha aduziu que ainda tentaram lhe lesionar e que do coletivo foi subtraído R$ 74,00(setenta e quatro reais), a qual não foi apreendida.(ibidem)
E. de A. O. B. também foi ouvido nesta sede, tendo confirmado os roubos contra seu patrimônio e contra o patrimônio de outros passageiros, aduzindo que os assaltantes ameaçavam furar as pessoas que se negassem a entregar os pertences.(fls. 284/285)
O ofendido E. de A. B. aduziu que um dos acusados chegou a encostar a faca nele e que lhe subtraíram a carteira porta-cédulas e um aparelho celular marca Siemens, A-50, além de documentos, que estavam numa mochila.(ibidem)
O ofendido acrescentou que subtraíram dinheiro do caixa do cobrador e que não tinha dúvidas que os dois acusados presos foram os autores dos roubos.(ibidem)
As duas testemunhas de defesa inquiridas – A. C. V. da C.(fls. 355) e C. A. S. S. (fls. 356) – nada souberam acerca do fato criminoso, limitando-se a falar da boa conduta dos dois acusados.
Alfim e ao cabo do exame da prova consolidada nos autos subexamine concluo, sem dúvidas, sem enleio, que os acusados, com sua ação, afrontaram, a ordem jurídica, incidindo nas penas previstas no preceito secundário (sanctio iuris) do artigo 157 do CP.
Posso afirmar, a par do acervo probatório, que o processo sub examine alcançou o seu objetivo principal, ou seja, alcançou a ” reconstrução histórica dos fatos ocorridos para que se possa extrair as respectivas conseqüências”
; e a conseqüência, in casu sub examine, é a inflição de penas aos infratores.
Da manancial de provas carreado para os autos, concluo que a autoria e a materialidade dos crimes restaram sobejamente demonstradas, daí a procedência da acusação.
O ônus da prova é de quem faz a acusação. Nesse sentido, posso afirmar que o Ministério Público logrou demonstrar a conduta criminosa dos dois acusados.
Do exame das provas contextualizadas nos autos concluo, ademais, que os crimes restaram duplamente qualificados – pelo concurso de pessoas e em face da utilização de arma, esta utilizada com o claro objetivo de molificar a reação dos ofendidos.
Das provas produzidas concluo, outrossim, que foram praticados três crimes, em concurso formal – contra os patrimônios do coletivo, de J. L. M. e de E. A. B..
Do todo probatório concluo que os crimes restaram consumados, em face da res substracta ter saído, definitivamente, da esfera de disponibilidade do ofendido, N. M., cobrador do coletivo, que detinha a possa da res furtiva, e, ainda que por pouco tempo, da posse das demais vítimas.
Das provas produzidas destaco a palavra dos ofendidos, que não hesitaram em apontar os acusados como autores dos crimes, a confissão dos acusados em sede extrajudicial e a confissão do acusado R. em sede policial.
Importa consignar, em face das conclusões suso (susum), que “o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia da provas, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente”.
Não é despiciendo realçar que “ao juiz é dado valorar os elementos probatórios de acordo com a sua convicção, liberto de parâmetros legais, desde que o faça por meio da apreciação racional dos elementos disponíveis, considerando-se em seu conjunto, e contanto que fundamente sua decisão, indicando os elementos de prova preponderantes na formação de seu convencimento”.
Nesse linha de argumentação destaco, ademais, a roborar a existência do crime, os termos de apreensão de parte da res furtiva e sua posterior devolução aos seus legítimos donos.
A propósito do concurso formal, antes referido, anoto que “quando o roubo é praticado contra vítimas diferentes, objetivando patrimônios distintos, tem-se o concurso formal e não o crime único”.
Sublinho que, in casu, restou tipificado o concurso formal homogêneo, pois que os acusados, pois que são idênticas as tipificações, id est, com o mesmo fato foram realizadas várias vezes a mesma conduta típica.
Lembro que, em situações que tais, se homogêneo o concurso, o juiz ” ao reconhecer o concurso formal, deverá aplicar uma das penas, que serão iguais em virtude da prática de uma mesma infração penal, devendo aumentá-la de um sexta até a metade”.
Sublinho, na mesma senda, que “há concurso formal ou ideal próprio quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante uma só conduta (positiva ou negativa), embora sobrevenham dois ou mais resultados puníveis”.
Para mim, os acusados, quando se determinaram por tomar de assalto o coletivo, o fizeram com apenas um desígnio, ou seja, queriam praticar um crime, mas alcançaram resultado mais danoso, daí a tipificação do concurso ideal de crimes.
No caso de concurso ideal de crimes, importa consignar que foi adotado pela nossa legislação o sistema de exasperação da pena, pela unidade de desígnios ( um sexta até a metade); diferente do concurso impróprio, onde se aplica o sistema de cúmulo material, como se fosse concurso material, diante da diversidade de intuitos.
Os Tribunais, a propósito, já decidiram, incontáveis vezes, no mesmo sentido, como se colhe da decisão a seguir transcrita, verbis:
Crime de roubo, praticado no mesmo contexto fático, contra vítimas diferentes, constitui concurso ideal e não crime continuado.
No mesmo diapasão:
Vítimas diversas – ação única – concurso formal. Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma única ação desdobrada em vários atos, viola patrimônios distintos (pluralidade de eventos e resultados) pertencentes às vítimas diversas, ainda que da mesma família”.
Os acusados, agora, em face dos crimes que praticaram, devem ser responsabilizados criminalmente, ou seja, devem receber do Estado a correspondente sanção penal, como retribuição em face do ilícito que praticaram
Definido que os acusados, com sua ação, provocaram danos à ordem jurídica, incidindo nas penas do artigo 157, do CP, cujo crimes restaram consumados e duplamente qualificados, pelo emprego de arma e em face do concurso de pessoas (§2º, I e II, do artigo 157), devo dizer que as teses da defesa, por serem diametralmente opostas aos argumentos lançados nesta decisão, restaram devidamente enfrentadas, sendo desnecessário, por isso, a adição de qualquer dado a esse respeito.
Antes, viu-se acima, posicionei-me e refutei, com fundamentos legais, a questão processual preliminar levantada pela defesa, do que se pode inferir que todas as questões – processual e material – foram enfrentadas nesta decisão, a mais não poder, razão pela qual entendo que nada mais deva acrescentar.
Definida autoria dos crimes, a consumação dos ilícitos, a dupla qualificação dos mesmos e a insubsistência das teses da defesa, devo, agora, expender considerações acerca das circunstâncias judiciais do artigo 59 , do Digesto Penal, para os fins de definição da pena-base a ser aplicada, em face dos crimes sob retina.
Pois bem. O acusado M. responde a mais dois processos – mais uma nesta vara, sob o nº 25196/2006, e outro, na 6ª Vara Criminal, sob o nº 24617/2006.
Devo dizer que, desde meu olhar, na esteira de judiciosas decisões pretorianas e conquanto reconheça militar em favor do acusado M. a presunção da não-culpabilidade – stricto sensu – , ele não tem bons antecedentes, a considerar os outros processos-crime a que responde nesta comarca.
Nessa linha de argumentação, importa gizar que a presunção de inocência não impede que a existência de inquéritos policiais e de processos penais em andamento possam ser levados à conta de maus antecedentes, para os fins de majoração da resposta penal.
A decisão abaixo transcrita segue essa linha de entendimento,verbis:
MAUS ANTECEDENTES – Processos em andamento – Reconhecimento – Possibilidade: – Inteligência: art. 45, § 1º do Código Penal, art. 155, § 4º, IV do Código Penal.
24(b) – É possível reconhecer maus antecedentes com base em Processos em andamento, não havendo falar-se em violação do princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que não se pode tratar de forma igualitária acusados que respondem a Ações Penais e os que não têm contra si outros Feitos, pois, aí sim haveria desrespeito ao preceito constitucional da isonomia.
Cumpre anotar, outrossim, que os conceitos de maus e antecedentes e de primariedade não se confundem. O sujeito pode ser primário, mas não ter bons antecedentes, como ocorre com o acusado. Ser primário, portanto, não significa não ter antecedentes criminais.
Ter bons antecedentes significa ter bom comportamento que qualifique o sujeito na sociedade. Nesse sentido, o acusado M. não tem bons antecedentes .
É cediço que essa questão tem gerado certa inquietação na doutrina, tal como sucede em parte da jurisprudência pátria, no sentido de se encontrar a solução mais consentânea para a verdadeira noção do que se deva entender por “antecedentes do réu”, para fins de fixação da pena-base.
Cezar Roberto Bitencourt, ad exempli, lecionada que por antecedentes “deve-se entender os fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou ruins”.
Os maus antecedentes, conclui o referido autor, seriam “aqueles fatos que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos”.
À semelhante conclusão chegou Miguel Reali Júnior, para quem “por antecedentes deve-se entender a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares”.
Acerca dessa questão há decisões no mesmo diapasão da tese aqui esposada, como se colhe das ementas abaixo, verbis:
STF – AÇÃO PENAL – Natureza pública incondicionada – Decadência – Inocorrência, uma vez tratar-se de instituto inerente aos crimes de ação privada e de ação pública condicionada. DEFESA PRÉVIA – Ausência – Inocorrência – Advogado que desiste da inquirição de testemunha porque não encontrada no endereço indicado nos autos. PENA – Maus antecedentes – Fixação da pena-base acima do mínimo legal – Admissibilidade, se constatado que o réu possuía registros em sua folha criminal de várias ocorrências de assalto – Voto vencido.
No mesmo sentido:
STF – ENTORPECENTE – Tráfico e associação – Crimes autônomos – Hipótese de concurso material – Admissibilidade – Aplicação dos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76. PENA – Fixação – Exasperação da reprimenda-base – Réu indiciado em inquérito policial – Caracterização de maus antecedentes – Admissibilidade – Medida que não afasta o princípio da presunção de inocência.
No mesmo diapasão:
Só tem bons antecedentes se ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com crime”.
Na mesma alheta é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual ” a presunção de inocência não impede que a existência de inquéritos policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes”
O acusado M., além de não ter bons antecedentes, à luz de sua vidaante acta, tem uma personalidade perigosa, detentor de má índole que é, perigosidade aferida em face do crime que cometeu.
O acusado deixou evidenciado, em face da forma com que desenvolveu a ação delituosa, que é perigoso e violento, a autorizar, também por isso, a majoração da resposta penal básica.
Tudo Posto, Julgo Procedente a denúncia, para, de conseqüência, condenar os acusados M. e R., por incidência comportamental no artigo 157 do CP, cujas penas passo a fixar a seguir, individualizadamente:
Þpara o acusado M., brasileiro, solteiro, estudante, filho de A. e M., residente e domiciliado à Rua Heitor de Almeida, xx, Vila Ivar Saldanha, nesta cidade, fixo as penas-base em 06(seis) anos de reclusão e 20(vinte)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobres as quais faço incidir menos 06(seis) meses e menos 05(cinco)DM, em face da circunstância atenuante prevista no artigo 65, I, do CP, totalizando 05(cinco) anos e 06(seis)meses de reclusão e 15(quinze)DM, sobre as quais faço incidir mais 1/3, em face das causas especiais de aumento de pena previstas nos incisos I e II, do §2º, do artigo 157, do CP, perfazendo, assim, 07(sete) anos e 04(quatro)meses de reclusão e 20(vinte)DM, sobre as quais faço incidir, finalmente, mais 1/6, em face da causa geral de aumento de penas prevista no artigo 70 do Codex Penal, totalizando, definitivamente, 08(oito) anos, 06(seis)meses e 20(vinte) dias e 23(vinte e três)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, ex vi legis;
e
Þpara o acusado R., brasileiro, solteiro, pedreiro, filho de J. e M., residente e domiciliado à Rua Eduardo Ribeiro, nº xx, Vila Ivar Saldanha, nesta cidade, fixo as penas-base em 04(quatro) anos de reclusão e 10(dez) DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobre as quais faço incidir mais 1/3, em face das causas especiais de aumento de penas previstas nos incisos I e II, §2º, do artigo 157 do CP, totalizando, assim, 05(cinco) anos e 04(quatro)meses de reclusão e 13(treze)DM, sobre as quais faço incidir, finalmente, mais 1/6, em face da causa geral de aumento de penas prevista no artigo 70 do CP, totalizando, definitivamente, 06(seis) anos, 02(dois)meses e 20(vinte) dias e 15(quinze)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime semi-aberto, ex vi legis.
O acusado M. tem maus antecedentes. O acusado, com efeito, responde a mais duas ações penais neste juízo, do que se pode inferir que não pode permanecer em liberdade, pois que tem propensão para o ilícito e pode, se permanecer em liberdade, voltar a profanar a ordem pública.
O ordem pública, pois, reclama o prévio encerramento do acusadoM., pois que ele, em liberdade, é um perigo potencial à sociedade.
Além dos antecedentes do acusado, id est, além de responder a mais duas ações penais, o acusado, é bem de ser ver, respondeu e agora foi condenado em face de um crime grave, daí que, também por isso, não pode permanecer em liberdade.
É verdade que o acusado, à luz do princípio da presunção de culpabilidade esculpido na Carta Política vigente, é possuidor de bons antecedentes. O só fato de o acusado ser primário e possuidor de bons antecedentes, à luz da ordem constitucional em vigor, não desautoriza, com a abstração de qualquer outro critério, a mantença de sua prisão para recorrer, pois que despontam dos autos, à farta, motivos para manutenção do encerramento.
O acusado, viu-se acima, não tem, para dizer o mínimo, boa conduta social, é violento e desajustado, sem sensibilidade para conviver com os seus congêneres, tudo fazendo crer que, em liberdade, pode, sim, voltar a agredir a ordem pública.
Releva gizar que assomando os motivos que autorizam o carcer ante tempus, pouco importa se o acusado é primário e possuidor de bons antecedentes.
Nesse sentido, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, como se colhe da ementa abaixo transcrita, verbis:
RHC 12890 / CE ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 0002/0061857-8 Fonte DJ DATA:03/02/2003 PG:00318 Relator Min. FELIX FISCHER (1109) Ementa PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 157, § 2º, I, II e III; 159, § 1º C/C ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. LIBERDADE PARA APELAR. MAUS ANTECEDENTES CONSIGNADOS EXPRESSAMENTE NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÕES PENAIS. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA.I – Não faz jus ao direito de apelar em liberdade o réu portador de maus antecedentes, por não atender o disposto no artigo 594 do CPP.II – O Juiz não fica adstrito à ausência de anotações penais contra o acusado na análise de seus antecedentes, podendo, diante das circunstâncias do crime e de sua personalidade, concluir possuir ele maus antecedentes, não lhe concedendo, portanto, o direito de recorrer em liberdade. III – A condição de réu foragido durante toda a instrução criminal é suficiente para motivar a sua custódia preventiva.
A orientação do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido, ao proclamar que “na aferição dos bons antecedentes do réu não fica o juiz adstrito à objetividade de ausência de antecedentes penais e à ignorância de fatos negativos. Pode o juiz, em face das circunstâncias do crime e da personalidade do titular concluir validamente pela inexistência de bons antecedente a que fica,na lei, subordinado o direito de apelar solto o réu”.
À guisa de reforço, aduzo que o mesmo Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal, em outra feita proclamou que tem bons antecedentes o acusado que “ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com crime”.
Com as considerações supra, revigoro, aqui e agora, efeitos da prisão provisória do acusado, o fazendo em tributo à ordem pública, uma das finalidades da prisão ante tempus, de lege lata.
Expeça-se o necessário mandado de prisão, em três vias, uma das quais servirá de nota de culpa.
Encaminhem-se os mandados à Secretaria de Segurança, para que nos auxilie na captura do acusado.
P.R.I.
Custas, ex vi legis.
Após o trânsito em julgado desta decisão, lance-se o nome do acusado no rol dos culpados.
Encaminhem-se os autos, depois, à distribuição, para os fins de direito, com a baixa em nossos registros.
São Luís, 04 de dezembro de 2008.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
Cezar Roberto Bitencourt. Manual de direito penal.v.I.Saraiva:2002,p.552
Cezar Roberto Bitencourt, ibidem
Miguel Reali Júnior. Instituições de direito penal. v. II. Forense: 2003,p.85.
Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 13ª edição, Editora Saraiva, 2006, p.571
Fernando Capez, ibidem
Fernando Capes, ibidem
RT 610/452
RTJ 71/699
Art. 563, do CPP
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 1o omissis.
§ 2o Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, 4ª edição, Vol. II, p. 97
Segundo o escólio de Antonio Escarance Fernandes, “O predomínio do sistema acusatório e a repulsa à iniciativa do ofendido, sob a alegação, não fundada, contudo, de que ele se move por sentimento de vingança, levou a que o Estado, de regra através do Ministério Público, coubesse a legitimidade para acusar. No Brasil, a Constituição Federal, em seu artigo 129, I, estabeleceu a exclusividade do Ministério Público para promover a ação penal pública, acabando de vez com a ação penal de ofício e não mais permitindo que outros agentes da Administração Pública pudessem oferecer a acusação” (Processo Penal Constitucional, 4ª edição, Saraiva, 2005, p.188)
O roubo é um dos crimes mais abjetos do elenco de crimes do nosso Direito Positivo. Refletindo, algumas vezes, acerca da violência, já expendi, no meu blog –http://assimdecido.blogspot.com.br – e em várias decisões, as minhas impressões acera desse crime, no seguintes termos:
“É ressabido que cada um reage de uma forma diante de uma situação de perigo. Algumas pessoas mantém a calma; outras, reagem. As que reagem são exatamente aquelas podem sucumbir diante da arma de um assaltante. Durante uma situação de violência, uma pessoa pode se manter fria e sob controle, outra pode entrar em desespero e pânico. Dois modos diferentes, pessoais, de lidar com a mesma situação de estresse intenso. Diante de um roubador a vítima, para não morrer, tem que se manter calma e fria, ainda que essa não seja a sua natureza. Triste daquela que, sem poder controlar o seu impulso, reage. Essa tem fortíssimas possibilidades de fenecer, de ter a sua vida (seu mais valioso bem), subtraída por um assaltante. E muitas foram as que, por isso, morreram. Os criminosos, muito provavelmente, estão à solta, para, mais uma vez, roubar e, se preciso, matar. É que a sensação de impunidade é uma fortíssima aliada da criminalidade; e a quase certeza da impunidade estimula a prática de crimes”
De outra feita, afirmei:
“O roubador, armado, fragiliza a vítima, a miniminiza enquanto cidadã, vilipendia o seu sagrado direito de ir e vir que se lhe assegura a Constituição. O roubador, de arma em punho, não mede as conseqüências e, se preciso, mata a vítima para alcançar o seu desiderato. O roubador, na rua, de arma em punho, não é o “santo” que se posta à frente de um juiz na sala de audiência. Ao reverso, é um homem destituído de todo e qualquer sentimento em relação ao semelhante. A vítima, para ele, é apenas um obstáculo que se coloca entre ele e a res furtiva e que precisa ser superado a qualquer custo, ainda que esse custo seja a sua morte (dela, vítima). O roubador, diante de uma vítima indefesa, se torna um monstro, um aberração capaz de qualquer coisa para tornar a sua ação vitoriosa, ainda que para isso tenha que trucidar a vítima e quem mais se interpuser à sua frente.”
De se notar que a persecução criminal só teve início em face de ser apontado ao acusado a autoria de um fato que transcende a esfera individual do autor e seja capaz de ferir o interesse de outro, já que não se incriminam as atitudes internas e subjetivas do agente. (Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Parte Geral, v. I, editora Saraiva, p.15)
No sistema acusatório brasileiro “a persecutio criminisapresenta dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal. Esta consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva, enquanto que a primeira é a atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, editora Saraiva, 2001, p.7)
Se, como vimos, a persecução penal é dever do Estado, (…) uma vez praticada a infração, cumpre também a ele, em princípio, a apuração e o esclarecimento dos fatos e de todas as suas circunstâncias” (Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 4ª Edição, Editora Del Rey, 2005, p. 26)
Art. 5º omissis.
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
No exame dessas questões, não se pode deslembrar que não há crime quando a conduta do agente “não tiver oferecido ao menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico”. (Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Parte Geral, V. I, 2005, editora Saraiva, p.25
Artigo 5º. omissis.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Por mais difícil que seja e por mais improvável que também seja a hipótese de reconstrução da realidade histórica (ou seja, do fato delituosos), esse é um compromisso irrenunciável da atividade jurisdicional. (Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Direito Penal, 10ª edição, Editora Lúmen Júris, p. 282)
Nestor Távora e Rosmas A.R. de Alencar, Curso de Direito Processual Penal, 2ª edição, Editora Podivam, 2008, p.297.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Em um processo informado pelo contraditório e pela igualdade das partes, a distribuição do ônus probatórios deveria seguir as mesmas linhas de isonomia.
Entretanto, o nosso processo penal, por qualquer ângulo que se lhe examine, deve estar atento à exigência constitucional da inocência do réu, como valor fundamental do distema de provas.
Afirmar que ninguém poderá ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatóriaimplica e deve implicar a transferência de todos ônus probatório ao órgão da acusação. A este caberá provar a existência de um crime, bem como a sua autoria.( Eugênio Pacelli de Oliveirra, ob. p.287)(o destaque consta do original)
Concurso formal
Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Eugenio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 10ª edição, editora Lúmen Júris, 2008, p.291.
Edílson Mougenot Bonfim, Curso de Processo Penal, 4ª edição, editora Sraiva, 2008, p.320
STJ, REsp. 33110107/SP, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T. , DJ 10/3/2003
Rogério Greco, Código Penal Comentado, Editora Impetus, 2008, p.252
Celso Delmanto e outros, Código Penal Comentado, Renovar, 2002, p.141
STJ, HC 10.452/RJ
STJ, REsp 152.690/SP
Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Apelação nº 1.319.421/5, Julgado em 11/11/2.002, 12ª Câmara, Relator: Ivan Sartori, RJTACRIM 63/9
Cezar Roberto Bitencourt. Manual de direito penal.v.I.Saraiva:2002,p.552
Cezar Roberto Bitencourt, ibidem
Miguel Reali Júnior. Instituições de direito penal. v. II. Forense: 2003,p.85.
STJ, HC 4.965, Rel. Edson Vidigal, DJU, 18-03-1996, p. 7586, RT, 731:534
STF, HC 73.3948, Rel. Moreira Alves, DJU, 21-3-1997, p. 8504
Recurso desprovido.Data da Decisão 07/11/2002 Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA.
Recurso desprovido.Data da Decisão 10/11/2002 Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA.
RT 731/534
