Mês: março 2006

A carta que veio de Imperatriz

Depois de minha entrevista ao Jornal Pequeno, denunciando a forma de promoção no Tribunal de Justiça, tenho recebido incontáveis manifestações de apreço e solidariedade. Uma manifestação, entretanto, se destaca das demais. Essa manifestão restou emoldurada em uma carta que recebi de um advogado de Imperatriz, Clemente B. Viegas. Continue lendo “A carta que veio de Imperatriz”

Informações prestadas em face de habeas corpus, nas quais demonstro a inocorrência de excesso de prazo

 

Sublinho que sou daqueles que não faz concessão a meliantes violentos. Não tolero e não aceito passivamente a prática de crimes do matiz do imputado ao paciente. Diante de tais crimes só sei agir com rigor. Lanço mãos, por isso, dos instrumentos colocados ao meu alcance, para punir exemplarmente que agride a ordem pública.

A existência do crime é fato social normal (Durkheim). Não se deve, ante esse argumento, quedar-se inerte e inerme, sem adotar qualquer providência tendente a punir os infratores da ordem pública – sobretudo os criminosos violentos.

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara Criminal

 

Cuidam-se de informações, em face de habeas corpus.

A seguir antecipo um fragmento.

 

  1. É claro que se poderia, ou não, decretar a prisão do paciente. Não decretá-la seria mais cômodo. Não sei ser omisso, no entanto. Só sei agir com denodo. Não sou dos tais que só se sensibiliza com a violência quando ela atinge um membro da família. Não sou dos tais que uso o poder apenas por vaidade. Não sou dos tais que acha mais cômodo colocar um acusado em liberdade, para não ter que prestar informações num sábado, às 16:00 horas, como estou fazendo agora, quando poderia estar gozando do tempo de descanso que faço por merecer. Não estou entre aqueles que concede liberdade provisória sem critério, apenas para não ter que cumprir os prazos processuais, mas em detrimento de toda coletividade. Não sou dos tais que não se sensibiliza com a dor das vítimas dos crimes violentos.


Agora, as informações por inteiro.

Continue lendo “Informações prestadas em face de habeas corpus, nas quais demonstro a inocorrência de excesso de prazo”

As pipas de Amir e Hassan

Depois de ter relido “Agosto”, de Rubem Fonseca, e “A Dama das Camélias”, de Alexandre Dumas filho, passei, sem perda de tempo, à leitura de “O Caçador de Pipas”, de Khaled Hosseini, o sucesso literário do momento.

O livro descreve a amizade de duas crianças – Amir e Hassan – que cresceram no Afeganistão, nos últimos dias da monarquia-Amizade que, depois, se rompeu, mas que não vou adiantar as razões, para não prejudicar os leitores que se deleitarão com esse magnífico livro.

Não tenho a pretensão de fazer uma análise do romance, mesmo porque não tenho capacidade intelectual para tanto.

O que pretendo é, tão-somente, expor as reflexões a que fui induzido em face da estória de Amir e Hassan, os quais, como eu, na minha infância, adoram pipas.

Como eu, eles também faziam cerol – mistura de grude e vidro pisado – para derrubar as pipas dos adversários. Mas isso não é relevante. Afinal, todos procedemos quase da mesma forma quando somos crianças – aqui e no Afeganistão.

O que importa mesmo é a constatação do quanto somos retos, do quanto somos puros quando somos crianças, como somos incapazes de agir com ardil, com malicia. Até em políticos a gente acredita quando criança. Eu, também, acreditei. Eu, como você, me decepcionei com quase todos elas. Poucas são as exceções.

Definitivamente, não há nada mais puro que uma criança. Na minha época, então, nem se fala! Não tínhamos acesso às drogas! A censura dos filmes era observada, rigorosamente! Não havia sexo antes do casamento! Motel? Se existia só ouvi falar depois, muito depois da minha adolescência.

Na minha adolescência não se transava com a namorada. Guardávamos a virgindade para a lua de mel. Nos limitávamos aos beijos no portão. Não que seja condenável o sexo na adolescência. Não! O que importa refletir é o quanto éramos diferentes dos jovens de hoje. Quando muito nos aventurávamos a um trago num cigarro. Depois, para disfarçar, saboreávamos um bombom pipper.

Era um outro mundo, uma vida diferente. Não precisávamos de regras escritas para honrar a nossa palavra. Quando corríamos atrás de uma pipa, como fazia Hassan, aquele que primeiro tocasse nela era o seu novo dono. Não se discutia. Era uma regra costumeira que todos obedecíamos, sem questionar. As dívidas dos jogos de bola de gude eram pagas sem que se fizesse necessário sequer prova testemunhal. Valia a palavra. Quando se assumia um compromisso, nenhum de nós precisava jurar ou reafirmar o compromisso. Compromisso era compromisso e pronto! A namorada do amigo era sagrada. Ninguém ousava tentar seduzi-la. Roberto Carlos, traduzindo o sentimento da época, se penitenciou por gostar da namorada de um amigo. Essa canção era nosso hino. Um dos nossos hinos.

Diferente dos dias atuais, a traição, à quela época, não era suportada-nem da namorada!

Tenho muita saudade dessa fase da minha vida, sobretudo porque, tendo crescido, encontrei um mundo diametralmente oposto. Ninguém acredita mais na palavra de ninguém. Um compromisso assumido pode deixar de ser cumprido sem o mais mínimo constrangimento. A palavra do homem quase nada vale nos dias atuais.

Lembro que, quando fazíamos uma afirmação aos nossos colegas de infância, eles indagavam, apenas como segurança: “palavra de homem?” Respondíamos: “Palavra de homem”. É o quanto bastava.

O mundo era muito diferente. Quanta saudade daquela época! Tenho dificuldades para viver no mundo atual. Felizmente meus filhos têm demonstrado que têm o caráter semelhante ao meu. Não sei trapacear! Não sei ser dissimulado! Não sei maquinar! Não suporto a hipocrisia! Não sei furtar nem no jogo de cartas. Ainda quando jogamos só para distrair.

Nas relações que somos compelidos a travar com os semelhantes nunca sabemos, nos dias presentes, se estamos sendo passados para trás. A esperteza tem preponderado nas relações entre os homens.

Apesar de tudo, temos que continuar vivendo, na esperança que, um dia, os adultos se lembrem que um dia foram crianças.

O crime, o acusado, o Estado e as garantias penais


A potestade punitiva do Estado está centrada no denominado jus puniendi. Para exercer o jus puniendi, o Estado adota uma determina política criminal e declara punível e dotado de perseguibilidade um determinado fato.O jus puniendi, entretanto, não é ilimitado. Nem todas as condutas sociais, portanto, são passíveis de punição. O jus puniendi é limitado tanto ao nível da criação da norma penal quanto ao de sua aplicação.
Os limites situados no plano da criação são as chamadas garantias penais; os que se relacionam com a aplicação das normas penais são as denominadas garantias de persecução, processuais e de execução.
A conjugação das garantias penais e processuais dá lugar a um sistema penal garantista que não apenas legitima democraticamente o jus puniendi, mas também deslegitima o uso abusivo da potestade punitiva do Estado.
A persecução criminal não pode se desenvolver abusivamente,arbitrariamente, sem norte e sem ro, mas em virtude de comandos legais esculpidos na ordem jurídica vigente, em face da notícia de que determinado acusado enfrentou um comando normativo penal, causando instabilidade social. 

O Estado, com efeito, só pode intervir em face da perspectiva de que determinado acusado tenha afrontado uma norma penal incriminadora, a reclamar, por isso, intervenção estatal, que, nesse contexto, não se apresenta abusiva e ilegítima.

A finalidade do Estado, sabe-se, é a consecução do bem comum. É a sua razão teleológica. Para consecução desse mister, faz-se necessário ditar normas de condutas, necessárias à harmonia e equilíbrio sociais. É que a vida em sociedade, que é a inclinação natural do homem, está a reclamar um complexo de normas disciplinadoras que estabeleçam regras indispensáveis ao convívio dos indivíduos. A esse conjunto de regras dá-se o nome de direito positivo, o qual, além de regular a organização do Estado, regula, também, a conduta externa dos indivíduos, com a previsão de pena aos transgressores. Essas regras, de um modo geral, “ são cumpridas por mero contato virtual. Muitas vezes, porém, os imperativos do Direito são desrespeitados e violados. Aos atos do homem, praticados segundo o Direito, dá-se o nome de atos lícitos, e o de atos ilícitos aos que infringem preceitos jurídicos.” [1]

Das relações sociais que se estabelecem entre as pessoas, resulta, inevitável, o cometimento iterativo de transgressões às normas impostas pelo Estado. Nada obstante, Estado necessita sobreviver. Para sua sobrevivência, “tem ele que velar pela paz, segurança e estabilidade coletivas, no entrechoque de interesses dos indivíduos, determinado por condições naturais e sociais diversas”[2] , ainda que, para isso, tenha que submeter o agente violador à constrição de sua liberdade.

Nessa linha de pensar reafirma-se que , “as normas legais, por ele editadas, têm, então, a finalidade de tutelar bens-interesses, necessários à coexistência do individuo na vida em sociedade, e como interesse a representação psicológica desse bem, a sua estima.” [3]

É através do direito que o Estado valoriza esses bens-interesses, pois que a sua ofensa fere mais fundo o bem comum, por afrontar as condições materiais basilares para a coletividade, daí a relevância de protegê-los com a preconização de uma sanção.

Das relações intersubjetivas que se estabelecem entre os homens em sociedade resulta, inevitável, o cometimento de crime. O crime é inevitável e é parte indissociável da vida em qualquer comunidade, pois que o crime é uma criação do homem.

ÉMILE DURKHEIM, no século XIX, alertava que “ o crime, além de ser um fenômeno normal, seria impossível uma sociedade que dele estivesse isenta. No dizer de DURKHEIM o crime chega até a desempenhar uma função útil na sociedade, posto que o crime (ato que ofende a sentimentos coletivos) constitui uma antecipação da moral futura e portanto indispensável à evolução da moral e do direito.” [4]

O crime, já se sabe, é inevitável. Inevitável como a dor. Aquela e esta não nos fazem bem, mas ocorrem. Ocorrendo, é preciso debelá-los – o crime e a dor. Para esta, ministra-se analgésicos; para aquele, a pena, “constrangendo o autor da conduta punível a submeter-se a um mal que corresponda em gravidade ao dano por ele causado.”[5]

A conduta humana, para ser criminosa, há que corresponder objetivamente à conduta descrita pela lei, contrariando a ordem jurídica, incorrendo o seu autor no juízo de censura ou reprovação social.

Além de, necessariamente, corresponder a conduta do homem à conduta descrita pela lei, faz-se mister, ademais, que a ação seja representada “por um movimento corporal (ação) produzindo uma modificação no mundo exterior(resultado)” [6]
Força convir, em face do exposto, que “a simples vontade de delinqüir não é punível, se não for seguida de um comportamento externo. Nem mesmo o fato de as outras pessoas tomarem conhecimento da vontade criminosa será suficiente para torná-la punível” [7] sabido que de internis non curat praetor. Não se pode prescrutar, com efeito, o que vai na psique humana ( Solus Deus est cordium scrutater).

Infere-se do exposto que, se o movimento corporal do agente não for orientado pela consciência e pela vontade não se pode falar, validamente, em ação.

À luz das considerações suso, é cediço que quem atua, ad exempli, impulsionado por uma força irresistível não age voluntariamente. Não agindo voluntariamente, não se há que falar em conduta humana e sem conduta humana, não se há de falar em crime. O agente que atua compelido por uma força exterior e irresistível, não é o dono, claro, do ato material praticado.
O ilícito penal, bem por isso, “ é fruto exclusivo da conduta humana. O CP declara que a causa produtora do resultado ( de que depende a existência do crime) é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido(artigo 13)”. [8]
Devo anotar, em face do exposto, que os elementos da economia da infração penal – a conduta, a tipicidade, ilicitude e culpabilidade – “são inerentes à vontade e consciência como estado anímico do homem.”[9]

É bem de examinar-se, assim, em face de uma denúncia formulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, se, efetivamente, o imputado, ao cometer o crime que se lhe atribui a prática, tinha consciência da ilicitude, se não foi compelido por uma força exterior e se, ademais, a sua conduta se adequa ao ilícito contido na norma incriminadora apontada como violada. Há de se perquirir, ademais, se a ação do acusado foi, no dizer de BASILEU GARCIA, “a causa criadora do resultado.” [10]

Somente a pessoa física – que o Código Civil chama de pessoa natural – pode ser sujeito ativo da infração penal. Bem por isso é que “ o poder de decisão entre o fazer e o ao fazer alguma coisa, que constitui a base psicológica e racional da conduta lícita ou ilícita,é um atributo inerente às pessoas naturais.” [11]

A conduta implica vontade, desejo. A conduta, para interessar ao direito penal, tem que ser voluntária, voltada para uma finalidade, porque é inconcebível que haja vontade de nada ou vontade para nada.

Necessário, por isso, aferir, em face do contexto de prova, qual a vontade, qual o desejo que impulsionou o autor do fato para a realização do tipo penal e se essa vontade foi, ou não viciada, pois que uma vontade sem conteúdo não é vontade. É “impossível a conduta sem vontade, e a vontade sem finalidade”, daí resulta, por conseqüência, que “a conduta requer sempre uma finalidade.” [12]

O direito, disse-o acima, pretende regular a conduta humana, pois o delito não pode ser delito, se não resultar de uma conduta do homem, como acima antecipei.

O princípio nullum crimen sine conducta é uma garantia elementar, garantia que não pode ser postergada num sistema garantista, sob qualquer fundamento, pois que, se fosse eliminada, “o delito poderia ser qualquer coisa, abarcando a possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as características pessoais etc.” [13]

Um direito penal que reconheça um mínimo de respeito à dignidade humana “não pode deixar de reafirmar que a base do delito – como iniludível caráter genérico – é a conduta, identificada em sua estrutura onto-ontológica. Se esta estrutura é desconhecida, corre-se o risco de salvar a forma mas evitar o conteúdo, porque no lugar de uma conduta humana se colocará outra coisa.” [14]

O Direito Penal, sabe-se, é o segmento do ordenamento jurídico que tem por função selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à sociedade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para convivência social. É que o homem, como ser coexistencial, não pode subsistir por longo tempo independente de qualquer contato. Nesse sentido, é obrigado a estabelecer intercâmbio com os seus parecentes, donde exsurgem conflitos intersubjetivos de interesses, os quais devem ser regulados pelo Direito, sob pena de colocar-se em risco a própria vida em sociedade.

O Direito Penal, nesse contexto, surge como um importante instrumento de manutenção da paz social, selecionando, como dito acima, os comportamentos humanos em face de sua gravidade, os descrevendo como infrações penais, cominando-lhes, de conseqüência, as respectivas sanções.

Sublinhe-se que não é qualquer conduta, não é qualquer situação que deve ser incriminada senão aquela que se mostra necessária, idônea e adequada ao fim que se destina, ou seja, à concreta e real proteção do bem jurídico.

LUIS FLÁVIO GOMES, a propósito, preleciona que “o princípio do fato não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas…”[15]

A atuação repressiva-penal pressupõe que haja efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, sabido que não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
Pondera FERNANDO CAPEZ, a propósito, que “o princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados “delitos de perigo abstrato”, pois, segundo ele, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão-somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, a uma limitação quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito penal; no segundo, só se considera existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto.” [16]

Na precisa lição de LUIZ FLÁVIO GOMES, “a função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religião, estratégias sociais, valores culturais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática. O princípio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a missão ou forma do direito penal, senão que expressa uma forma de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurídico.”[17]

RENÉ ARIEL DOTTI ensina, nessa linha de argumentação, que “a missão o direito penal consiste na proteção de bens jurídicos fundamentais ao indivíduo e à comunidade. Incumbi-lhe, através de um conjunto de normas (incriminatórias, sancionatórias e de outra natureza), definir e punir as condutas ofensivas à vida, à liberdade, à segurança, ao patrimônio e outros bens declarados e protegidos pela Constituição e demais leis” [18]

Resulta de tudo que foi expendido acima que o legislador “ deve se abster de formular descrições incapazes de lesar, ou pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso isto ocorra, o tipo deverá ser excluído do ordenamento jurídico por incompatibilidade vertical com o Texto Constitucional.”[19]

Impõe consignar-se, forte, ainda, na lição de FERNANDO CAPEZ, que “toda norma em cujo teor não se vislumbrar um bem jurídico claramente definido e dotado de um mínimo de relevância social, será considerada nula e materialmente inconstitucional.”[20]

O magistrado, ao decidir, não pode, sob qualquer fundamento, perder de vista que o crime deriva de uma conduta e que essa conduta tem que ser relevante a legitimar a intervenção estatal. O magistrado precisa avaliar, com sofreguidão, se a ação do acusado foi voluntária, se não foi impulsionado por uma força externa, se tinha consciência da ilicitude. O magistrado, enfim, não pode decidir sem ter a norteá-lo as garantias penais – de persecução, processuais e de execução. É o mínimo que se espera de um juiz garantista em um sistema penal também garantista.

Abstraindo-se essas premissas, a persecutio criminis pode derivar para a arbitrariedade e o garantismo penal se esvai.

[1] MARQUES, José Frederico, Tratado de Direito Penal, VOL.I, Editora Millennium, p. 20.
[2] NORONHA, E. Magalhães, in Direito Penal. Vol. I, Saraiva, p. 94
[3] ROCCO, Arturo, l`oggeto de Reato, 1913, p. 444 e s. apud E. NORONHA, E. Magalhães, in Direito Penal, ob. cit.p..94
[4] DURHEIM, Émile, apud LEONARDO ISAAC YAROCHEWSKY, Violência e Direito Penal, Boletim Ibccrim, ano.12, nº 145, dezembro – 2004
[5] DE JESUS, Damásio Evangelista, Direito Penal, Saraiva, Vol. I, Parte Geral, p.03
[6] BITTENCOURT, César Roberto, Manual de Direito Penal, Parte Geral, Vol.I, Saraiva, p.137
[7] BITTENCOURT, César Roberto, Manual de Direito Penal, ob.cit. p. 160
[8] DOTTI, René Ariel, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Forense, 2º Edição, p. 303.
[9] DOTTI, René Ariel, ob. cit. p. 303
[10] GARCIA, Basileu, Instituições, Vol. I, p. 219.
[11] DOTTI, René Ariel, Curso de Direito Penal, ob. cit. p. 302
[12] ZAFFARONI, Eugênio Raúl, e PIERANGELI, José Henrique, Manual de Direito Penal brasileiro, Parte Geral, 2ª Edição, Editora revista dos Tribunais, p. 414.
[13] ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique, ob.cit., p. 409.
[14] ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique, , ob. cit. p. 409.
[15] GOMES, Luiz Flávio, Principio da Ofensividade no Direito Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p.41
[16] CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Editora Saraiva, Vol.01, p.25.
[17] GOMES, Luiz Flávio, Princípio da Ofensividade, p. 43.
[18] DOTTI, René Ariel, in Curso de Direito Penal, ob. cit. p.3.
[19] CAPEZ, Fernando, ob.cit. p.26.
[20] ibidem

 

 

A obstinação e a gastrite do Comissário Mattos.

Tenho dedicado parte da minha vida à magistratura do meu Estado. A exemplo de Mattos, tenho suportado as incompreensões de muitos. Tenho sido etiquetado, por pura maldade, de arrogante e prepotente. Numa das últimas tentativas que fiz para ser promovido, ouvi de vários Desembargadores que meu nome era rejeitado à alegação de que, além de arrogante e prepotente, eu era um incendiário e doido, pese não declinassem um só ato onde teria se materializado a arrogância impeditiva de minha promoção ou insanidade de minha atuação.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
A crônica que publico a seguir trata da obstinação com que me entrego às  coisas  que faço.
Antecipo alguns fragmentos.
  1. A história do comissário Mattos se parece um pouco com a minha história. Sou, também, um obstinado. Fui Promotor de Justiça e, nessa condição, senti-me sem perspectiva de contribuir para que a lei preponderasse nas relações entre os homens; dentre outros motivos porque, à época, o Ministério Público não tinha a dimensão que passou a ter com a Carta Política vigente. Diante desse quadro, diante da minha impotência e dos limites de minha atuação, ao invés de desistir, lutei para ingressar na magistratura, sonhando que pudesse dar minha contribuição para construção de uma sociedade menos injusta, menos discriminatória. Nessa condição, tenho lutado, com denodo, para fazer Justiça. A minha luta, entretanto, tem sido quase em vão. Pese os dissabores, os contratempos, as ameaças, as injustiças, as incompreensões, as perseguições, a falta de condições de trabalho, as ameaças e tudo o mais que assoma em detrimento de minha atuação, vou continuar lutando, como fez o comissário Mattos, na esperança de que as futuras gerações colham os frutos de minha luta.
  2. Tenho dedicado parte da minha vida à magistratura do meu Estado. A exemplo de Mattos, tenho suportado as incompreensões de muitos. Tenho sido etiquetado, por pura maldade, de arrogante e prepotente. Numa das últimas tentativas que fiz para ser promovido, ouvi de vários Desembargadores que meu nome era rejeitado à alegação de que, além de arrogante e prepotente, eu era um incendiário e doido, pese não declinassem um só ato onde teria se materializado a arrogância impeditiva de minha promoção ou insanidade de minha atuação. Diante dessas aleivosias, nenhuma voz, ao que saiba, se levantou para apontar as minhas virtudes. Nenhuma voz se ergueu para dizer do meu tempo de dedicação à magistratura, da minha retidão de caráter, da minha honorabilidade, na minha estatura moral. Não! O que prevaleceu foi, definitivamente, a “arrogância” e “prepotência”, com que desempenho o meu trabalho, como se fossem razões objetivas a legitimar a rejeição de um magistrado à promoção.