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“[…]Falo isso em face do conhecimento que tenho amealhado nos mais de trinta anos lidando com a criminalidade miúda, para a qual as instituições penais sempre destinaram todo o seu rigor, conquanto tenham sido, historicamente, cordadas, lenientes, covardes e indispostas quando se trata de punir os do andar de cima, cujos crimes, reconheçamos, causam muito mais danos à sociedade que a soma total dos crimes praticados pela clientela miserável do Direito Penal, muitas vezes presa em face de um crime menor e, em seguida, jogada em verdadeiras masmorras, esquecida, vilipendiada, desassistida e abespinhada em sua dignidade, ante o silêncio, algumas vezes covarde e não raro cúmplice, de grande parte da sociedade[…]”

 

Volto ao tema porque ainda persiste, infelizmente, como um pesadelo para quem almeja uma sociedade mais justa e menos seletiva, a possibilidade de ser revista pela nossa Corte Suprema a prisão em segunda instância, medida que, desde o meu olhar, chegou em boa hora, pois, com ela, finalmente, estamos testemunhando reais perspectivas de as instâncias de controle alcançarem, como nunca o fizeram realmente, os que sempre se valeram das deficiências e da falta de efetividade do sistema, para se safarem da persecução penal, conquanto tivessem praticado crimes de especial gravidade, de consequências imensuráveis/deletérias para o conjunto da sociedade.

Muitos, incontáveis são os artigos escritos sobre a seletividade do sistema penal. Eu mesmo, neste mesmo espaço, e no meu blog – www.joseluizalmeida.com –, já tive a oportunidade de, reiteradas vezes, denunciar essa deformação/seletividade do nosso sistema, que, como lembrou Luís Roberto Barroso, no julgamento do HC 152/752, só prende menino pobre com 100 gramas de maconha, fechando os olhos para o agente público ou privado que desvia 100 milhões de reais.

Retomo o tema acerca da prisão em segunda instância apenas para reafirmar o óbvio que uns poucos preferem não admitir, por conveniência e/ou por interesse, ou seja, que aguardar o cumprimento de pena para só depois de esgotadas todas as vias recursais, é, tão somente, reafirmar o que o mais ingênuo dos mortais já sabe: que o sistema penal brasileiro, disfuncional como é, voltará a ter as suas ações destinadas, como sempre foi – por isso o registro que fiz no parágrafo anterior -, apenas para a sua clientela preferencial, para a qual, de forma evidente, não são assegurados, objetivamente, os mesmos instrumentos recursais que favorecem a uma minoria que, de tão privilegiada pelo modelo, se considera e se assume imune às ações das instâncias de controle.

Nessa perspectiva, ou seja, da iminente volta ao modelo anterior que tanto mal fez ao Brasil, ao consagrá-lo como país da impunidade, consolidar-se-á uma outra obviedade, qual seja, a existência, por essas bandas, de duas classes distintas de criminosos, numa clara e frontal ofensa ao princípio da igualdade: i-a classe dos que sucumbem/sucumbirão diante do sistema, que sempre existiu para punir pobres, e ii -a classe dos que sempre se safaram/safarão, como regra, em face da ação persecutória estatal, tendo a socorrê-los o nosso horroroso/danoso/disfuncional modelo recursal, que tem se prestado a levar os feitos à prescrição, favorecendo, como regra, aos criminosos do andar de cima.

É dizer: voltando-se ao modelo anterior, ou seja, a possibilidade da execução da pena somente depois de esgotadas todas as vias recursais, em face de uma interpretação constitucional que não condiz com a realidade brasileira, o sistema penal, definitivamente, não alcançará os grandes criminosos, aqueles que podem contratar as grandes bancas de advocacia, sabido que, em relação à quase totalidade da clientela do Direito Penal, nada muda, pois a ela (clientela) será sempre destinada – como sem o foi, reitere-se – a prisão em face de uma decisão de segunda instância, que é o que efetivamente ocorre na prática.

A verdade é que essa discussão acerca da prisão depois da segunda instância só ganhou destaque nos dias atuais em face da mudança de paradigma que se deu com a Lava Jato. Continuasse o sistema penal – como ainda se dá na absoluta maioria de casos que chegam ao Poder Judiciário, fruto da nossa proverbial leniência com os criminosos de colarinho branco – agindo seletivamente, como tem feito historicamente, não haveria insurgência alguma em face da prisão em segunda instância, que, de rigor, é o que sempre ocorre em face dos miseráveis, para os quais são negados, na prática, por motivos de todos conhecidos, os mesmos instrumentos recursais que são utilizados, à exaustão, pelos que podem pagar grandes bancas de advocacia.

A verdade é que, se as instâncias de controle não tivessem, num determinado momento da nossa história, abandonado um pouco a seletividade do Direito Penal, que, efetiva e prioritariamente, pune apenas os miseráveis, ninguém estaria se insurgindo contra a prisão em segunda instância, que, repito, sempre foi a regra, ainda que não escrita, para a quase totalidade dos condenados, egressos, como regra, das classes menos favorecidas.

É bem de ver-se, pois, que essa luta renhida que se trava em face da prisão em segunda instância não decorre do apego empedernido ao texto constitucional, ao princípio da presunção de inocência, pois, o que se pretende mesmo, é livrar da cadeia uma elite criminosa, que historicamente passou à ilharga da persecução criminal.

Falo isso em face do conhecimento que tenho amealhado nos mais de trinta anos lidando com a criminalidade miúda, para a qual as instituições penais sempre destinaram todo o seu rigor, conquanto tenham sido, historicamente, cordadas, lenientes, covardes e indispostas quando se trata de punir os do andar de cima, cujos crimes, reconheçamos, causam muito mais danos à sociedade que a soma total dos crimes praticados pela clientela miserável do Direito Penal, muitas vezes presa em face de um crime menor e, em seguida, jogada em verdadeiras masmorras, esquecida, vilipendiada, desassistida e abespinhada em sua dignidade, ante o silêncio, algumas vezes covarde e não raro cúmplice, de grande parte da sociedade.

A verdade é que o modelo que estava aí – prisão somente depois de esgotados todos os recursos – não serve à sociedade. Ao contrário, esse modelo era um incentivo à prática de crimes de corrupção, pois a certeza de não ser alcançado pelos órgãos persecutórios é um estímulo à criminalidade, estímulo que se revitalizará tão logo se retome o modelo anterior, de triste memória, mas que ainda se coloca sobre a sociedade como uma espada prestes a lhe decepar a esperança.

Como bem anotou Luís Roberto Barroso, em seu magistral voto no HC acima mencionado, a Nova Ordem que se criou com a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal criou condições para que fossem alcançadas pessoas que sempre se imaginaram imunes e impunes. A volta da Velha Ordem, como bem lembrou o douto ministro, só beneficiaria duas categorias de malfeitores: i)a dos que não querem ser punidos pelos malfeitos cometidos ao longo de muitos anos; e ii) um lote pior, que é dos que não querem ficar honestos nem daqui para frente.

É isso.

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“[…]Ante a certeza do retrocesso que virá com a mudança de entendimento do STF o único antídoto contra a impunidade seria, a meu sentir, fruto da experiência que acumulei em mais de 30 anos lidando com essas questões, a determinação dos juízes brasileiros de priorizarem os feitos criminais, numa verdadeira cruzada tenaz/cívica/moralizadora, sabido que, historicamente, referidos processos têm sido tratados com certo desprezo, como se de segunda categoria fossem, e para os quais, por isso mesmo, não se têm dado a devida atenção, de cuja omissão tem resultado, fácil constatar, a danosa sensação de impunidade que a todos nós nos incomoda, pois não são poucos os que são fulminados pela prescrição, cuja extinção da punibilidade tem ocorrido ainda em segunda instância[…]”

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Porque o tema está na ordem do dia, convém recordar alguns detalhes da decisão histórica e revolucionária do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), a propósito da prisão em segunda instância, para, ao final, expor a minha sugestão para tentar superar o revés que decorrerá da iminente mudança de orientação da nossa Suprema Corte.Pois bem. O STF entendeu, no mês de outubro de 2016, que o artigo 283, do Código de Processo Penal, não impede o início da execução da pena após uma condenação em segunda instância e, nesse sentido, indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.
Todos haverão de lembrar que o Partido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autores das ações, pretendiam a concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados em segunda instância. Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, em fevereiro deste ano, no qual o STF entendeu possível a execução provisória da pena, vinha gerando grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem força vinculante, tribunais de todo o país passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do CPP.
O caso começou a ser analisado pelo Plenário em 1º de setembro, quando o relator das duas ações, ministro Marco Aurélio, votou no sentido da constitucionalidade do artigo 283, do CPP, concedendo a cautelar pleiteada.
Contudo, com a retomada do julgamento, prevaleceu o entendimento de que a norma em comento não veda o início do cumprimento da pena, após esgotadas as instâncias ordinárias. O Ministro Edson Fachin inaugurou a divergência, dando ao artigo 283 do CPP interpretação conforme a Constituição, afastando aquela segundo a qual a norma impediria o início da execução da pena quando não esgotadas as instâncias ordinárias. Ele defendeu que o início da execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo quando for conferido efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores.
Fachin destacou que a Constituição não tem a finalidade de outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de uma decisão com a qual o réu não se conforma e considera injusta. Para ele, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar ao STF e ao STJ exercer seus papéis de uniformizadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. Retomar o entendimento anterior ao julgamento do HC 126292, pontuou o ministro, não é a solução adequada e não se coaduna com as competências atribuídas pela Constituição às cortes superiores. Por fim, afastou o argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial ao réu, entendendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais, mas não à jurisprudência.
O ministro Luis Roberto Barroso, de seu lado, argumentou, a propósito, seguindo a divergência inaugurada pelo Ministro Luis Edson Fachin, ser legítima a execução provisória após decisão de segundo grau e antes do trânsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados, aduzindo que, no seu entendimento, a presunção de inocência é princípio, e não regra, e pode, nessa condição, ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais que têm a mesma estatura. “A Constituição Federal abriga valores contrapostos, que entram em tensão, como o direito à liberdade e a pretensão punitiva do estado”, afirmou. “A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas” (Fonte: sitio do STF).
Feitos os registros sobre a questão jurídica em comento, devo admitir agora, tomado de desalento, que tenho a exata percepção de que essa decisão será revista proximamente, o que, admitamos, será um grande retrocesso no combate à criminalidade, logo agora que temos assistido a uma quebra auspiciosa de paradigma que decorre das ações implacáveis da Lava-jato, voltadas precipuamente a uma elite encastelada no Poder e que, de rigor, salvo uma ou outra exceção, sempre esteve imune às ações persecutórias.
Os que cerram fileiras pela mudança de entendimento do STF argumentam – para mim sem razão, mas essa é outra vertente que não será analisada aqui – que a interpretação da maioria fere a Constituição brasileira. Eu, cá do meu lado, tenha uma compreensão um pouco diferente e mais realista, e, nesse sentido, vou direto ao ponto: o que inspira os argumentos dos que buscam, incessante e freneticamente, a revisão da já famigerada prisão em segunda instância não é o respeito à Constituição, porque, afinal, não há desrespeito algum, pelo menos desde o meu ponto de observação. O que se busca, em verdade, é impunidade, pura e simplesmente, sabido que da espera do esgotamento de todas as instâncias resultará, com muita probabilidade, na inviabilidade da persecução pela certeza da prescrição, na maioria dos casos, do que resulta a constatação elementar que o que se almeja mesmo é a frustração das ações persecutórias deflagradas contra uma casta brasileira que se acostumou a viver à margem da lei.
Ante a certeza do retrocesso que virá com a mudança de entendimento do STF o único antídoto contra a impunidade seria, a meu sentir, fruto da experiência que acumulei em mais de 30 anos lidando com essas questões, a determinação dos juízes brasileiros de priorizarem os feitos criminais, numa verdadeira cruzada tenaz/cívica/moralizadora, sabido que, historicamente, referidos processos têm sido tratados com certo desprezo, como se de segunda categoria fossem, e para os quais, por isso mesmo, não se têm dado a devida atenção, de cuja omissão tem resultado, fácil constatar, a danosa sensação de impunidade que a todos nós nos incomoda, pois não são poucos os que são fulminados pela prescrição, cuja extinção da punibilidade tem ocorrido ainda em segunda instância.
É razoável compreender que só a decisão de priorizar os feitos criminais não resolverá, como num passe de mágica, o problema da impunidade, que, não tenho dúvida, será potencializado com a revisão do Supremo em face do cumprimento de pena após o esgotamento da segunda instância. Tenho certeza, todavia, que será um grande passo que daremos para evitar a impunidade, pois nada é mais estimulante para quem vive à margem da lei que a certeza de passar ao largo de uma persecução criminal.
É isso.

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“Nos dias presentes, a sensação que tenho é de que o Estado perdeu o controle da situação, favorecendo, com sua omissão, o surgimento de um ambiente propício e deletério, no qual proliferam grupos de criminosos que vivem em função e em razão das ações de um Estado paralelo, criado com o objetivo de dar vazão a suas ações criminosas, não escapando dessa análise nem mesmo os homens públicos que, pela sua posição, poder decisório e influência, deveriam agir de forma escorreita, para não incutirem no cidadão com propensão à anomia a triste sensação de que vale a pena transgredir, e que bobo mesmo é quem, podendo, opta por não desviar a sua conduta, como se viver sob o império da lei fosse mesmo uma exceção”

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Ultrapassada a chamada “primeira fase da criminologia”, com os estudos referentes às Escolas Clássica e Positiva, vieram as chamadas Teorias Macrossociológicas da Criminalidade, com as quais teve início a chamada “segunda fase da criminologia”, iniciada na década de 1920, com a escola de Chicago.

Conforme se sabe, com as Teorias Macrossociológicas, os estudos da criminalidade deixaram de se preocupar com o indivíduo ou com pequenos grupos de indivíduos, para se concentrarem na criminalidade macro, ou seja, passaram a se concentrar nos fatores que levam a sociedade como um todo a praticar infrações penais, com especial atenção aos denominados guetos, surgidos nas chamadas megalópoles, cujos ambientes proporcionariam o “cultivo do crime”.

Segundo a Teoria do Consenso, um dos grupos em que se dividem as Teorias Macrossociológicas, existem certos locais onde o Estado não consegue fazer valer sua força normativa e coercitiva. Nesse sentido, esses lugares seriam guiados por uma verdadeira anomia, por uma subcultura delinquente, por condutas “anômicas” que o indivíduo adota quando se vê privado de referências e controles; condutas marginais, portanto, ligadas à violência.

Diante das reflexões que tenho feito em torno dessas questões, tenho constatado que, efetivamente, vivemos, nos dias presentes, esse estado de anomia, que, segundo Durkheim (1974), é onde as normas de uma sociedade são enfraquecidas, onde o indivíduo parece perder o sentido de pertencer a um determinado grupo.

Devo dizer, inobstante, diferente de algumas conclusões das Teorias Macrossociológicas, que essa situação anômica não se restringe a determinados lugares; a sensação de viver num estado sem lei e sem ordem, pelo menos até onde a minha vista alcança, se esparrama por toda sociedade, faz parte da nossa vida cotidiana, apresentando-se sob as mais diversas feições e nos mais diversos ambientes: em cada esquina, um assalto; em muitos ambientes familiares, a violência doméstica; nas repartições públicas, incontáveis casos de corrupção; em cada prefeitura, uma licitação fraudada; em diversos ambientes de trabalho, a prática do assédio, moral e sexual; no trânsito, a falta de respeito às normas mais comezinhas; nas favelas, a proliferação de milícias; nos presídios, o domínio das facções criminosas etc.

Essa criminalidade – que não é pontual, reafirmo – está em todos os ambientes onde o homem pontifica, introjetando no semelhante o sentimento malfazejo de que o ser humano perdeu, definitivamente, o sentido de viver sob o império da lei, afastando-se, a olhos vistos, das normas da sociedade, para viver em função das normas de grupos de delinquentes, que não têm apreço ao pacto social e pelo coletivo, não raro optando por agir individualmente como ser anômico, sem referências positivas do passado e sem perspectiva de mudança de direção no futuro.

Esse estado anômico, bem se pode ver, estimula o surgimento, como uma panaceia, das mais diversas teorias de pretenso combate à criminalidade (Tolerância Zero, Janelas Quebradas ou Broken Windows Theory, Tree Strikes an You are Out) as quais culminaram com a chamada teoria do Direito Penal do Inimigo, de Günter Jacobs, segundo a qual, um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar do conceito de pessoa, levando-nos a crer, equivocadamente, que determinadas pessoas, pela sua conduta, não merecem a proteção do Estado. Daí por que devêssemos, em nome dos que se submetem às leis estatais, tratá-las de forma diferenciada, restringindo, com efeito, as suas garantias penais e processuais, enfrentando-as com as chamadas “leis de combate”.

É preciso estarmos atentos ao fato de que as teorias que acima mencionei, que tanto fascinam as correntes favoráveis ao maximalismo penal, à conta de leis penais mais severas e de uma cultura imediatista, flertam com a ilegalidade, pois abespinham, malferem princípios comezinhos de direito, sem, entrementes, resolverem o problema da criminalidade.

Tais teorias, que, repito, não resolvem o problema da criminalidade, são apenas, desde o meu olhar, discriminadoras e perpetuadoras do tratamento diferenciado que tem sido dispensado a uma determinada classe social, mesma classe que, à falta de ações estatais, terminaram por prodigalizar o Estado de anomia a que me referi acima, onde cada um defende o que é seu, a seu tempo e modo, com a perpetuação (vide o caso das favelas do Rio de Janeiro) dos grupos criminosos que terminam por substituir o Estado, mesmo Estado que, historicamente, tem sido omisso nas questões mais elementares que permeiam a vida em comunidade, mesma comunidade que, sentindo-se órfão das ações estatais, terminam por se aliar aos grupos de criminosos que o substituem, perpetuando, nesse sentido, o Estado de Anomia a que me reportei acima.

É isso.

É necessário dizer, de início, a propósito do tema em comento, que há divergências, doutrinárias e jurisprudenciais, acerca do ônus da prova no processo penal, quando se trata de argumentos da defesa, como demonstrarei a seguir, cumprindo anotar, de logo, que o ônus da prova não é obrigação, mas encargo, pois que, se obrigação fosse, decerto que aquele que não se desincumbisse dela estaria sujeito a uma sanção de caráter punitivo.

Dito isso, importa consignar que, na minha compreensão, conquanto o ônus da prova recaia com maior intensidade sobre a acusação, a regra prevista no caput do art. 156, do CPP, impõe ao acusado o ônus de provar determinadas alegações que fizer, como a existência, por exemplo, de um de álibi que o exima de responsabilidade penal.

Renato Brasileiro de Lima expõe o seu ponto de vista sobre este assunto, nos seguintes termos, verbis: “[….]De outro lado, valendo-se do quanto disposto no Código de Processo Civil, que dispõe que incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, inciso II), à defesa no processo penal compete o ônus da prova quanto às excludentes da ilicitude, da culpabilidade, ou acerca da presença de causa extintiva da punibilidade.”(Renato Brasileiro de Lima, Manual de Processo Penal)

É dizer que, se o álibi apresentado busca eximir o acusado da responsabilidade penal; se ele (o álibi) tem o condão de desconstituir a imputação, é cediço, à luz da leitura que faço do artigo 156 do Codex de Processo Penal, que o ônus de prová-lo é exclusivo da defesa, como, aliás, têm decidido, majoritária e iterativamente, os nossos Sodalícios, pese as posições doutrinárias em contrário, como, por exemplo, a de Maria Lúcia Karam, que argumenta que o ônus da prova, em qualquer situação, recai sobre a acusação: “Quem alega qualquer coisa contra alguém é que deve provar que o que está dizendo corresponde ao real. Quem é acusado, nada tem de provar. A quem é acusado cabe apenas se defender, se quiser.” (em Liberdade, presunção de inocência e direito à defesa, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.13).

Guilherme de Souza Nucci, seguindo o entendimento da minoria, de seu lado, assevera: “O estado de inocência é indisponível e irrenunciável, constituindo parte integrante da natureza humana, merecedor de absoluto respeito, em homenagem ao princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana. Noutros termos, a inocência é a regra; a culpa, a exceção. Portanto, a busca pelo estado excepcional do ser humano é ônus do Estado, jamais do indivíduo. Por isso, caso o réu assuma a autoria do fato típico, mas invoque a ocorrência de excludente de ilicitude ou culpabilidade, permanece o ônus probatório da acusação em demonstrar ao magistrado a fragilidade da excludente e, portanto, a consistência da prática do crime.”(Princípios constitucionais penais e processuais penais, 2ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 264/266).

A despeito dos judiciosos argumentos doutrinários aos quais fiz menção acima, a jurisprudência dos nossos Tribunais, à frente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, tem sido, majoritariamente, em sentido antípoda, ou seja, no sentido de que “não desrespeita a regra da distribuição do ônus da prova a sentença que afasta tese defensiva de negativa de autoria por não ter a defesa comprovado o álibi levantado” (AgRg no REsp 1367491/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma).

Ou no sentido de que não “cabe à defesa a produção de prova da ocorrência de álibi que aproveite ao réu” [.HC 70742, Relator(a): Min. Carlos Velloso). O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não discrepa desse entendimento, proclamando, verbis: “[….] ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais.” (Apelação Criminal 00006830520148190208 RJ).

No mesmo sentido é a linha de entendimento do Tribunal de Justiça de Rondônia segundo o qual “o ônus de comprovar o álibi cabe a quem o alegou. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Recurso não provido. (Apelação, Processo nº 0012769-26.2015.822.0002, TJ/RO).

Não dissente, ademais, o Tribunal de Justiça de Mato Grasso, como se vê do excerto de a seguir transcrito: “[…] O ônus de comprovar a alegação de que a droga se destinava a uso próprio cabe à defesa, consoante dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal, sob pena de ter-se um álibi não comprovado.” (Ap 107421/2010).

Essa tem sido, como destacado acima, a minha linha de compreensão, na certeza de que, assim decidindo, sigo a corrente majoritária segundo a qual cabe à defesa a prova quanto aos eventuais fatos impeditivos ou extintivos, na mesma linha de pensar de Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal, 17ª edição, São Paulo. Editora Atlas S.A, 2013, p.334), para quem “é perfeitamente aceitável a disposição do artigo 156 do CPP, segundo o qual ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.”, tendo em vista que, desde o meu ponto de observação, não há incompatibilidade – nem mesmo relativização há – entre o princípio da presunção de inocência, inserto em nossa Carta Magna, e a obrigação da defesa de provar o que alega, diferente do que leciona Luiz Flávio Gomes para quem “o acusado deve apenas atuar no sentido de apresentar dúvida razoável no espírito do julgador, e não de prova plena das excludentes” (em A prova no processo penal: comentários à Lei 11.690/08).

Por fim, cumpre lembrar a sempre judiciosa lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, em Código de Processo Penal Comentado, Editora Saraiva, 5.ª edição, pg. 360, Vol. I, litteris: “Ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção.

Cabe à acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa, incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade.

Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argui legítima defesa, estado de necessidade etc, o ônus probandi é inteiramente seu. Se alegar e não provar, a decepção também será sua.”

É isso.

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, no mês de outubro do ano passado, que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.

Todos haverão de lembrar que o Partido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autores das ações, pediam a concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados em segunda instância.

Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, em fevereiro deste ano, no qual o STF entendeu possível a execução provisória da pena, vem gerando grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem força vinculante, tribunais de todo o país “passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do CPP”.

O caso começou a ser analisado pelo Plenário em 1º de setembro, quando o relator das duas ações, ministro Marco Aurélio, votou no sentido da constitucionalidade do artigo 283, concedendo a cautelar pleiteada.

Contudo, com a retomada do julgamento, prevaleceu o entendimento de que a norma em comento não veda o início do cumprimento da pena, após esgotadas as instâncias ordinárias.

Para ilustrar, lembro que o ministro Luis Roberto Barroso argumentou, a propósito, seguindo a divergência inaugurada pelo Ministro Luis Edson Fachin, ser legítima a execução provisória após decisão de segundo grau e antes do trânsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados, aduzindo que, no seu entendimento, a presunção de inocência é princípio, e não regra, e pode, nessa condição, ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais que têm a mesma estatura. “A Constituição Federal abriga valores contrapostos, que entram em tensão, como o direito à liberdade e a pretensão punitiva do estado”, afirmou. “A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas”. (Fonte: sitio do STF)

O Ministro Edson Fachin, que inaugurou a divergência, dando ao artigo 283 do CPP interpretação conforme a Constituição que afaste aquela segundo a qual a norma impediria o início da execução da pena quando esgotadas as instâncias ordinárias. Ele defendeu que o início da execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo quando for conferido efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores(Ibidem)

Fachin destacou que a Constituição não tem a finalidade de outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de uma decisão com a qual o réu não se conforma e considera injusta. Para ele, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar ao STF e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) exercer seus papéis de uniformizadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. Segundo ele, retomar o entendimento anterior ao julgamento do HC 126292 não é a solução adequada e não se coaduna com as competências atribuídas pela Constituição às cortes superiores. Por fim, afastou o argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial ao réu, entendendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais, mas não à jurisprudência. (Ibidem)

Pois bem. Os Tribunais de Justiça dos Estados, em face dessa decisão, passaram, então, a, confirmada a condenação de primeiro grau, determinar o imediato cumprimento das penas.

Todavia, como tudo no campo jurídico é suscetível de dupla interpretação, restou a controvérsia acerca do exato momento de dar-se cumprimento à decisão confirmatória da condenação de primeiro grau, se logo após a confirmação da decisão de primeira instância ou se somente depois de julgados os embargos infringentes ou de declaração.

No primeiro momento, nós, integrantes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão, entendemos ser possível o cumprimento da pena, tão logo confirmada a decisão de primeira instância, pouco importando a possibilidade de manejar-se embargos: infringentes ou de declaração.

Nos dias presentes, consolidado o entendimento diante da quaestio, em face da decisão do Tribunal da Cidadania no HC  406015/SP(2017/0156670-7, da relatoria do Ministro Reynaldo Fonseca, já não se tem dúvidas de que, ante a possibilidade de manejamento de embargos, é inviável a execução da pena, ainda que confirmada a decisão pelo órgão de segunda instância.

A decisão em comento, assim, pois termo, definitivamente, à discussão, que levou à inquietação não só os magistrados, como os próprios advogados, que sempre nos questionavam se, após a decisão, se confirmatória da decisão condenatória de primeiro grau, viria a ordem de prisão, mesmo ante a possibilidade do aviamento de embargos.

A propósito da quaestio, lembro que a ministra Laurita Vaz, em decisão liminar no HC 406.015 acima mencionado, teve a oportunidade de antecipar, o que depois veio a ser ratificado no mérito, o seguinte: “Acórdão de apelação julgado por maioria de votos não configura a confirmação da condenação em 2ª instância para fins de aplicação de execução provisória da pena”, para, mais adiante, acrescentar que “ na hipótese não se afigura possível a imediata execução da pena restritiva de direitos, pois, embora já proferido acórdão da apelação, o julgamento se deu por maioria de votos, o que, em tese, possibilita a interposição de embargos de declaração e infringentes”.

No do mérito do mencionado HC multicitado, o relator do HC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, inicialmente lembrou a recente decisão do STF que permite a antecipação da pena, nos seguintes termos: “Diante da guinada jurisprudencial do STF, acima indicada, não se discute mais, nesta fase processual, os pressupostos legais da prisão cautelar. Trata-se de execução provisória da pena, que somente poderá ser sustada se concedido efeito suspensivo ao recurso especial interposto.”, para concluir, em arremate, que, pendente os embargos de julgamento, não ocorre o exaurimento do julgamento nas instâncias ordinárias, razão pela qual “mostra-se prematura a execução provisória da pena”, pondo termo, definitivamente, à discussão acerca do momento de iniciar-se a execução da pena, que, respeito, só pode ocorrer quando do exaurimento da instância recursal, evento que só se observará quando do julgamento dos aclaratórios.

É isso

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Eles demonstram, é lamentável constatar, que não têm a exata noção da força que o poder econômico exerce sobre essas comunidades carentes, por onde transitam, a toda evidência, livres, leves e soltos, de forma decisiva e definitiva, os cabos eleitorais, os donos dos currais – os donos dos votos, enfim.

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Leio nos artigos, assisto em debates televisivos, ouço em palestras, testemunho em rodas de bate-papo, estudiosos dos mais variados matizes – cientistas políticos, analistas, articulistas, sociólogos, embaixadores, professores universitários etc. – alertando, à luz de argumentações teóricas, para a iminência de os nossos representantes receberem uma reprimenda nas eleições vindouras, diante de sua manifesta falta de sensibilidade para com as questões éticas e de interesse público; e dizem isso com rara convicção, levando o incauto a crer que, efetivamente, os que não honram os mandatos outorgados não se safarão do escrutínio popular.
O cidadão brasileiro, segundo esses teóricos, sairá de casa, no dia das eleições, determinado a não eleger corruptos, quem apoia corruptos ou quem, de qualquer forma, se envolveu com maracutaia. Será, nessa simplória avaliação, a revolução pelo voto. É dizer: depois das próximas eleições, nada será como antes; delas emergirá um novo país.
A expectativa criada, partindo de quem parte, pode levar um ingênuo a crer que, num passe de mágica, o eleitor brasileiro mudou a sua visão do mundo circundante, que não mais sufragará nomes que não estejam à altura da outorga, e que, a partir do próximo pleito, depurará a nossa política, escolhendo, com discernimento e critério, os nossos representantes.
Cá do meu canto, com o muito que aprendi e testemunhei, fico com a sensação de que os estudiosos aos quais me reportei parecem viver no mundo da fantasia, sem noção, portanto, de como, na prática, se conquista um mandato nos miseráveis rincões do nosso país.
Eles demonstram, é lamentável constatar, que não têm a exata noção da força que o poder econômico exerce sobre essas comunidades carentes, por onde transitam, a toda evidência, livres, leves e soltos, de forma decisiva e definitiva, os cabos eleitorais, os donos dos currais – os donos dos votos, enfim.
Se eles não sabem, ou preferem não saber, vou lembrá-los como funciona, na prática, a “autonomia” do eleitor nesses ambientes; como é que vota um leitor “consciente” nos grotões; como ele sai de casa “determinado” a votar no “melhor” candidato; como se dá a interferência externa a solapar a “liberdade” dos eleitores; como o eleitor carente forma a sua “convicção”.
Pois bem. Ainda em sua própria residência, ou na casa do cabo eleitoral, ou mesmo no comitê eleitoral, na rua ou a caminho de uma cabine eleitoral, ou até mesmo próximo de uma urna, ele, o eleitor, receberá do dono da sua “consciência”, da sua “convicção”, da sua “autonomia” e de sua “capacidade de discernimento” um cola com o número de um candidato. De posse do número do “seu” candidato, que ele nunca viu, ele se dirige à cabine eleitoral, e digita na urna eletrônica o número que recebeu, como se com esse gesto estivesse cumprindo o seu dever cívico, com independência e sem interferência de terceiros.
Depois de digitar o número de um candidato desconhecido para ele, de cumprir a sua “obrigação” eleitoral, quem vai prestar contas do seu voto e dos seus iguais, da sua “autonomia” e dos seus iguais, da sua “consciência cívica” e dos seus iguais, é o cabo eleitoral, que assumiu o compromisso com o candidato a quem prometeu um número X de votos.
Diante desse quadro, dizer, até com certa ingenuidade, que o eleitor dará a resposta ao candidato que não honrou o mandato, é uma avaliação pueril, convindo anotar, noutro giro, que mesmo nos centros mais avançados, não são poucos os eleitores que votam em face de um favor, em face do pedido de um amigo, por conta de uma amizade, em troca de uma promessa, de uma futura vantagem.
Por tudo isso é que, no exercício do mandato, não são poucos os que não estão nem aí para o que pensa o eleitor. Nesse panorama, ninguém se constrange de apoiar e defender um prefeito corrupto, um governador ímprobo ou um presidente quadrilheiro, porque tem a certeza de que tudo ficará como dantes, no quartel de Abrantes.
Nesse cenário, podem crer, no próximo pleito, mesmo os que estão atolados na Operação Lava Jato, mesmo os que são apontados como quadrilheiros, serão, como muita probabilidade, eleitos novamente, observadas as exceções que sustentam a regra.
Nesse quadro, quem corre o sério risco de não se eleger são os que não fazem da outorga um instrumento de trocas, os que têm ideal, os que não solapam a consciência do eleitor, os que respeitam a vontade do cidadão.
É esperar pra ver.

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Os que perseguem o poder a qualquer custo, todos temos testemunhado nas pugnas eleitorais, sobretudo os que não se impõem limites, agem descontroladamente, desgovernadamente, sem freios e sem peias; agem como um carro desgovernado descendo uma ladeira íngreme, daí que se predispõem a lutar com as armas que têm às mãos, ainda que o façam, muitas vezes, arrostando, lancetando a honra dos que se põem no caminho como um obstáculo a ser removido de qualquer maneira, a qualquer custo.

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Há uma teoria segundo a qual todas as nossas motivações, todas as nossas energias, enfim,  não passam de aspirações pelo poder. Essa seria, pois, segundo a teoria, a essência da energia humana.
Segundo a mesma teoria, até mesmo o sexo pode se traduzir em categorias de poder, “seja porque queremos possuir o corpo de outra pessoa – e, portanto, possuímos a pessoa completamente -, seja porque achamos que, ao possuí-lo, impedimos outros de fazê-lo; ambas as situações nos permitem a satisfação do poder que exercemos sobre alguém” (Leszek Kolakowki, in Pequenas Palestras sobre Grandes Temas, editora Unesp, p. 12).
Hobbes, nessa linha de compreensão, entendia que o movimento primário de todo ser humano é, sim,  em direção ao poder. É de Hobbes a conclusão: “[…]evidencio uma inclinação geral de toda humanidade, um perpétuo e incansável desejo de poder após poder, que só cessa com a morte”. Por causa disso, entendia que devia haver um poder absoluto para controlar o homem[…]” (apud Martin Cohen, Casos Filosóficos, 2012, p.135).
Compreensível, pois, à luz dessas menções teóricas – corroboradas na prática -, que muitas das nossas energias são, sim, despendidas na busca pelo poder, daí que não são poucos os que, obstinados, perseguem o poder de todo forma, sem sopesar as consequências, despendendo até as energias que não têm, pois são daqueles que buscam o poder pelo poder, sejam quais forem os caminhos, pouco importando os meios.
Os que perseguem o poder a qualquer custo, todos temos testemunhado nas pugnas eleitorais, sobretudo os que não se impõem limites, agem descontroladamente, desgovernadamente, sem freios e sem peias; agem como um carro desgovernado descendo uma ladeira íngreme, daí que se predispõem a lutar com as armas que têm às mãos, ainda que o façam, muitas vezes, arrostando, lancetando a honra dos que se põem no caminho como um obstáculo a ser removido de qualquer maneira, a qualquer custo.
Nessa liça, nesse afã, há, sim, os que se sentem estimulados a usar de expedientes pouco convencionais para ascender, pouco importando as consequências de sua ação. Isso é fato! Fato que testemunhamos todos os dias, sobretudo nas refregas eleitorais, nas quais o que o menos importam são as ideais e o interesse público, afinal, para os que buscam o poder pelo poder, o poder é um fim em si mesmo, daí que o almejam, sim, de toda sorte.
É preciso ter presente, entrementes, que assassinar reputações, denegrir a imagem do adversário, vilipendiar a honra são expedientes que não contribuem para o aperfeiçoamento democrático.
A busca do poder, tenho isso muito presente, com inabalável convicção, não deve levar os postulantes a uma luta fratricida e sem limites. A luta pelo poder impõe aos contendores o necessário e inefável respeito à dignidade e a honra do adversário; dignidade e respeito que não devem nunca ser negligenciados.
Não vale tudo pelo poder, definitivamente. A disputa regada a ódio, ambição e vaidade não constrói; antes, dependendo dos expedientes utilizados, destrói reputações, macula a honra, levando a reboque, nessa faina, e em alguns casos, a própria instituição que se pretende comandar.
A disputa é sempre salutar, é sempre benfazeja; faz parte do jogo democrático. Mas quando falo em disputa me restrinjo ao campo das ideais, não a disputa regada a falsos dossiês, notícias requentadas ou fabricadas, com objetivo de destruir reputações.
O homem público se credencia para o exercício do poder em face da sua honradez, da história que construiu, daí que a sua conduta deve, como imperativo moral, ser escorreita, ilibada, imaculada. Nesse sentido, entendo que não se deve transigir com ataques oportunistas à honra e a história dos que se envolvem numa disputa, mesmo nas disputas políticas paroquiais, nas quais o que menos valem são as propostas, atomizadas, não raro, por agressões torpes contra a honra dos contendores.
A luta pelo poder não pode ser travada olvidando-se os contendores do interesse público e da preservação das instituições. Por isso, tudo tem limites. A tentativa de arrostar a reputação de um membro de uma instituição, por exemplo, a pretexto da disputa, é um desserviço à própria instituição.
Por mais fascinante e inebriante que seja o poder, a sua busca não pode ser levada às últimas consequências, pela via da intolerância, que, como lembra Voltaire, cobriu a terra de morticínios, ou com menoscabo da dignidade da pessoa humana, que é valor a ser sublimado a qualquer custo, por mais renhida que seja a disputa.
A dignidade da pessoa humana, solapada amiúde nas pugnas eleitorais, cumpre lembrar aos que dela se descuram e para realçar a sua relevância, é valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem jurídica, constitucional e infraconstitucional, cumprindo consignar, com a advertência de Immanuel Kant, que as coisas têm preço e as pessoas, dignidade; dignidade que não deve ser vilipendiada, por mais renhida que seja uma disputa e por mais que se ambicione o poder.
É isso.

 

“[…]Essa cautela, lamentável constatar, nem todos têm. Por isso vejo replicar, compreensivelmente, mas no mesmo passo indignado, as notícias de que somos uma Corte sem autonomia, capaz, por isso, de ser manipulada pelo Poder Executivo, o que só pode ser mesmo fruto de uma imaginação fértil e inescrupulosa, uma vez que somos 27 homens e mulheres com discernimento suficiente para saber o que queremos. Além disso, temos autonomia para deliberar acerca dos nossos destinos, sem que o Executivo precise nos dizer como devemos nos comportar[…]”.

 

As ilustrações que faço neste artigo, valendo-me de um romance de Ian McEwan, objetivam, ao fim e ao cabo, refutar uma descabida afirmação, veiculada em alguns blogs locais, a propósito da eleição que escolherá os novos dirigentes do TJ/MA para o biênio 2018/2019, segundo a qual o Poder Executivo local estaria agindo nos bastidores para manipular o sufrágio em favor desse ou daquele candidato.

Pois bem. Em Reparação, um dos mais festejados romances de Ian McEwan, escritor americano, autor, dentre outros, dos romances Enclausurado (o mais recente), Expiação, Sábado, Na Praia, Amsterdam, o Inocente, Amor sem Fim etc, BrionyTallis, protagonista, faz uma acusação mentirosa, leviana e irresponsável contra Robbie Turner, filho de um jardineiro e protegido da família de Briony, que, em face da desajuizada acusação, é processado, condenado e preso.

O que instigou Briony à mentira foi, além da sua mente criativa, um descuido  do próprio Robbie, que lhe entregou uma carta para que ela, Briony, entregasse a Cecilia Tallis, sua irmã, na qual ele falava, explícita e inadvertidamente, de seus desejos sexuais, de uma forma pouco usual.

A partir daí tudo flui de acordo com a mente malsã de BrionyTallis, como ocorre com qualquer um que, valendo-se da rede mundial de computadores, resolva colocar em dúvida a reputação, a dignidade das pessoas, publicando matérias sem base fática verdadeira, como ocorre, por exemplo, com o que se tem veiculado a propósito das eleições vindouras para direção do TJ/MA.

O que o romance em comento deixa patenteado, com certa obviedade, é que uma mentira, ainda que não bem contada, sem base em dados factuais, fruto de uma elucubração, pode sim, como sói ocorrer, destruir a reputação de uma pessoa, ou de pessoas, quando a perfídia é assacada contra todos os membros de uma instituição, indistintamente.

O que pretendo refletir, portanto, tendo como pano de fundo o romance de Ian McEvan, como anotei no início deste artigo, é sobre as inverdades que têm sido veiculadas nas mídias sociais, sem que os veiculadores – e replicadores – se preocupem minimante com o mal que podem estar fazendo às pessoas de bem, a reafirmar, definitivamente, que vivemos, nos dias atuais, como nunca antes, no mundo da pós-verdade.

Os veiculadores e replicadores das matérias postadas na mídia, máxime em alguns blogs, cujos responsáveis não têm a cautela necessária para buscar a confirmação das informações que recebem, esquecem que, uma vez veiculada a notícia inverídica, uma vez desonrada uma pessoa de bem, são remotíssimas as possibilidades de o erro ser reparado, como tentou fazer BrionyTallis, depois que se deu conta da injustiça que cometeu ao acusar injustamente Robbie Turner.

Nunca é demais ressaltar que a vítima de uma acusação sem base fática verdadeira tem poucas chances de recuperar a credibilidade, afinal, vivemos, como disse acima, no mundo da pós-verdade, no qual as redes sociais aceitam, sem resistência, qualquer informação, qualquer agressão moral.

Por tudo isso é que, com redobrada cautela, deve-se ver com reservas o que se veicula na mídia. Por isso, cá do meu canto, custo a acreditar no que leio; sou ressabiado, desconfiado, motivo pelo qual estou sempre com o pé atrás.

Mas isso não ocorre com todo mundo, bastando, para constatar esse fato, observar como – e por quem – essas falsas notícias são replicadas nas redes sociais. Por pensar e agir assim é que qualquer notícia veiculada, mesmo que seja nos veículos de comunicação que gozam de alguma credibilidade, exigem de mim a máxima cautela, cautela que, de resto, todos deveriam ter, para não replicarem notícias falsas.

Essa cautela, lamentável constatar, nem todos têm. Por isso vejo replicar, compreensivelmente, mas no mesmo passo indignado, as notícias de que somos uma Corte sem autonomia, capaz, por isso, de ser manipulada pelo Poder Executivo, o que só pode ser mesmo fruto de uma imaginação fértil e inescrupulosa, uma vez que somos 27 homens e mulheres com discernimento suficiente para saber o que queremos. Além disso, temos autonomia para deliberar acerca dos nossos destinos, sem que o Executivo precise nos dizer como devemos nos comportar.

Os autores de veiculações especulativas parecem(?) não se dar conta de que depois de veiculadas as falsas notícias não há retorno, não há reparação que possa ser feita. Espalha-se como um rastilho de pólvoras. E cada um que ouve ou lê a fake news se encarrega de acrescentar a ela mais um detalhe, mais uma pitada de maldade, de modo a torná-la mais interessante, mais instigante, ao sabor dos iconoclastas.

Nessa senda, vão-se destruindo reputações, vão-se desonrando pessoas, deixando-as em situação desconfortável perante a sociedade, que, decerto, não as absolverá, ainda que, depois, consigam provar serem inverídicas as matérias, pois os que leem as notícias mentirosas, de rigor, não são os que leem a veiculação da verdade.

Apesar disso, muitos são os que não se acautelam, não pensam duas vezes antes de publicar – ou replicar – uma mentira. Divulgam as inverdades sem nenhum escrúpulo, sem nenhum cuidado, sem nenhum desvelo, pouco lhes importando a honra das pessoas. Por isso, costumo repelir com veemência as falsas notícias acerca das eleições para a diretoria do Tribunal de Justiça do Maranhão, sem base em nenhum dado objetivo, fruto da subjetividade de quem resolve, por razões que desconheço, sem inquietação de consciência, sem nenhuma cautela, amesquinhar, desonrar, enfim, a imagem da instituição e de seus membros.

Informações desse jaez nos atingem a todos; eu, particularmente, e, tenho certeza, todos os membros da Corte, os quais, decerto, também se sentem ultrajados com as injustas suspeitas publicada na mídia local.

Os responsáveis por informações desse matiz deveriam, sim, ter o cuidado de declinar os dados objetivos em razão dos quais constataram que o Chefe do Executivo está a manipular as eleições do TJ/MA; se não o fazem, todos nós somos levados a inferir que eles não têm compromisso com a verdade que deve nortear a atividade de todo jornalista. Ademais,é bom que estejam alertas, a credibilidade de um veículo de comunicação não se mede pelo número de acesso ou de leitores, mas pelo conceito que ele desfruta diante da opinião pública; conceito construído por conta da cautela com que apura os fatos que são noticiados.

É isso.