Autor: Jose Luiz Oliveira de Almeida

Imaginou-se que, com a edição da lei 11.343, sobre tráfico de drogas, diminuiriam as prisões em face do usuário. O que se constata, no entanto, passados mais de cinco anos de sua vigência, é que  o número de  presos por tráfico aumentou em 62%, de 2007 a 2010,  segundo estudo feito pelo professor Pedro Abramovay, professor de Direito da Fundação Getúlio Vargas, e Carolina Haber, professora de Direito Penal da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

Surpreendentemente, segundo estudo feito pela UFRJ e UNB, o perfil dos presos por tráfico de drogas nas duas cidades: na maioria são pessoas  sem antecedentes criminais, que não portavam armar, estavam sozinhas e com pouca quantidade de droga.

O juiz Walter Nunes, membro do CNJ,  diz que esses “são meros intermediários, e não os comandantes do crime organizado“.

E arremata, com razão: ” quando focamos a atuação nos usuários e pequenos traficantes, não estamos combatendo com eficácia esse tipo de crime”.

Na 1ª Câmara Criminal não temos levado ao cárcere os traficantes ocasionais. Entendemos ser a medida mais adequada, em face dos efeitos deletérios do cárcere.

A matéria completa pode ser lida na revista Época, desta semana.

Desde que anunciaram a morte de Osama Bin Laden tenho dito, em conversas informais, da minha preocupação com a afirmação do presidente do Estados Unidos de que, finalmente, foi feito justiça.

É claro que um terrorista como Osama Bin Laden deve responder, sim, pelas atrocidades que protagonizou. Agora, dizer, para o mundo ouvir, que a execução de um terrorista é fazer justiça, convenhamos, é de uma insensatez – pra dizer o mínimo – à toda prova, sobretudo se a afirmação é feita pelo presidente da maior e mais importante nação do planeta.

Amanhã um cidadão americano executará um desafeto, sem direito a defesa, e dirá, num Tribunal, que apenas fez Justiça; a Justiça que aprendeu a fazer com o presidente do seu país.

O professor Nick Grief, da Universidade Kent, disse, ao jornal britânico Guardian, a propósito, que a ação da qual resultou a morte do terrorista foi “um assassinato extrajudicial”.

Diz, mais adiante: “até os criminosos nazistas tiveram um julgamento“.

É claro que, em face dos atentados de 11 de setembro,  todos os povos civilizados, de rigor,  clamavam pela captura do terrorista. Mas é claro, também, que ninguém, minimamente civilizado, pode concordar com uma execução sumária, em face  mesmo dos precedentes que do ato decorrem.

É claro que os favoráveis à execução, levados pela emoção, dirão: que devido processo legal que nada! Devido processo legal é pra pessoas de bem!

Fazer o quê?

O presidente Barack Obama disse, depois da execução, que o mundo , agora, estava mais seguro. Duvido! O mundo nunca esteve tão inseguro.

Mas vamos  esperar para ver, afinal análise política não é a minha praia.

Retrato de um Brasil diferente

Gastei um dia para digerir os dados do Censo. Segundo o IBGE, metade dos moradores do país ainda não tem esgoto tratado nem água encanada. Garotos de menos de 15 anos chefiam mais de cem mil famílias, o crescimento da população nas favelas  é duas vezes maior que na cidade formal, milhões vivem com luz clandestina e 60% do  povo vivem com salário mínimo. A única notícia boa para os homens é que está sobrando mulher. Mas, infelizmente,  devido à criminalidade, que os mata cedo demais.  Definitivamente, o Brasil do IBGE é completamente diferente daquele mostrado nos noticiários de  TV e nos discursos dos políticos.Qual o país está valendo, qual deles eu estou sustentando com meus tributos?

Alessandro Fernandes, Rio

Tenho testemunhado, até com certa frequência,  que determinados magistrados decretam prisões provisórias  sem  a necessária fundamentação ou, quando muito, com esteio em  considerações abstratas acerca da necessidade da medida extrema.

Esses mesmos magistrados, não raro, solicitadas as informações de praxe,  tentam, com elas,  justificar as razões do decreto, i.e.,  “fundamentam” o decreto com as informações,  como se essa  obrigação – que, todos sabem, deriva da nossa Carta Política –   só se mostrasse necessária na eventualidade de ser questionada a constrição.

Para mim, conquanto respeite os argumentos contrários, não age com o desvelo necessário e nem atua em harmonia com os preceitos constitucionais, o magistrado que procede desta forma.

Essa constatação é  grave,  na medida em que o impetrante, como sói ocorrer,  não se insurgiu em face das informações – cujo teor só vem a saber muito tempo depois -, mas em face do decreto que entendeu  estar em desarmonia com a ordem legal.

Acolher, desde a minha compreensão, as informações prestadas pela autoridade apontada coatora, a guisa de fundamentação, é, a meu sentir, compactuar com o espezinhamento da Lex Fundamentalis.

Há de se compreender que somente um decreto  circunstanciado, com base em dados concretos, donde se vislumbre, sem a mais mínima hesitação, a justificação da medida extrema, tem o condão de prosperar, em tributo  às franquias constitucionais do paciente.

Não é lícito, repito, em sede de habeas corpus, sabidamente de cognição sumária, “fundamentar” uma prisão  com as informações prestadas; e muito mais ilícito, ainda, é decidir, em segunda instância, com esteio nessas mesmas informações, sabido que as razões do madamus são gestadas em face do decreto que se pretende revogar e não  em face das informações prestadas pela autoridade apontada coatora.

Tenho entendido, adotando a linha de argumentação que julgo mais consentânea com a nossa Carta Política, que ao Tribunal é defeso suprir as deficiência ou a ausência do decreto de prisão, pois que tem o dever de fundamentar a decisão é quem a subscreve e não o Tribunal junto ao qual se pede a proteção legal contra eventuais constrangimento ilegais, decorrentes da decisão que se pretende revogar.

A prisão preventiva, nunca é demais repetir, é medida excepcional a exigir, por isso mesmo, fundamentação idônea e oportuna, amparada,  sempre, em elementos concretos que justifiquem a sua necessidade, não bastando, tenho dito, a simples alusão a qualquer das hipóteses do artigo 312 do CPP – e muito menos fundamentá-la  a destempo, ou seja, por ocasião das informações, requisitadas à autoridade apontada coatora.

Desfundamentado o decreto, é injustificável a manutenção da prisão, ao argumento de que, nas informações, o juiz justificou as razões da medida extrema.

Tratando-se de prisão processual, é de se compreender que só restará fundamentado o decreto que demonstre, quantum satis, que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do artigo 312 do CPP, sem o que a presunção de não-culpabilidade deve prevalecer, até o momento do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Ao decretar uma prisão preventiva ou ao determinar-se pela manutenção de uma prisão em flagrante, a autoridade judicial nunca pode perder de vista a lição de Ferrajoli, segundo o qual a prisão cautelar é uma pena processual, em que se castiga primeiro para, só depois, se processar.

E que não se deslembre, ao lume da lição de Ferrajoli, que o preso provisório, pelo menos no Brasil, está em situação pior  do que o preso condenado em definitivo, vez que, na prisão cautelar, não há regime semiaberto ou saídas temporárias.

Por tudo isso é que a autoridade judiciária tem o dever de fundamentar a decisão acerca da prisão provisória, sobretudo porque o preso cautelar pode, alfim e ao cabo da instrução, ser, inclusive, absolvido.

Nós, magistrados, diferentes dos cidadãos comuns, não podemos nos iludir com a justiça instantanea que parece decorrer das medidas cautelar restritivas de liberdade.

É claro que, para o povo, sedento de justiça, desgastado em face de tanta violência e em face das notíciais que dão conta do desvio sistemático de verbas públicas, as prisão provisórias são um alento. Nós, magistrados, no entanto, só devemos delas fazer uso na medida de sua real necessidade, pois a prisão provisória, num sistema garantista como o nosso, não pode ser inculcada junto à população como se fosse uma panáceia,   e nem pode, de outra banda, substituir a pena decorrente de uma sentença condenatória, com decisão transitada em julgado.

É assim que penso. É assim que tenho decidido.

“O estado de direito é um estado de justa medida porque se estrutura em torno de um princípio material vulgarmente chamado princípio da proibição do excesso” ( José Joaquim Gomes Canotilho, in Estado de Direito, Cadernos Democráticos, n. 7, edição Gradiva, p.9)

Desde que assumi a segunda instância tenho me deparado, com muita frequência, com  desrespeitos  a  comezinhos direitos dos acusados, em algumas decisões de primeira instância, sobretudo no que concerne às prisões provisórias ( sem fundamentação) e à aplicação da pena ( via conceitos vagos e, não raro, com dupla valoração de determinadas  modeladoras judiciais)

Claro que eu posso, sim, com muita probabilidade, ao tempo em que militava na primeira instância, sem muito tempo para refletir, sem condições de estudar a fundo as questões  submetidas à minha intelecção, ter agido da mesma forma, mesmo porque não antevejo nas decisões a que me reporta nenhum sentimento menor a  mover a ação do magistrado.

A  minha situação hoje, com uma demanda mais contida, com um bom quadro de assessores, me permite analisar as questões com muito mais vagar. E, mais importante ainda:  a “distância” dos acontecimentos  me permite, sim, maior isenção no exames das questões a  mim submetidas; isenção que, muitas vezes, não se  há de negar,  pode, sim, ser prejudicada estando-se envolvido emocionalmente, dada a proximidade física, com a peleja das partes.

É inegável que estar defronte, por exemplo, de uma vítima de um assalto, arrasada psicologicamente pelos acontecimentos,  brutalizada fisicamente por um meliante, de certa forma influencia as nossas posições. E não pode ser diferente, afinal, não somos uma máquina produtora de decisões.

Ainda assim, tudo fiz no sentido de não arrostar os direitos dos acusados. Nunca agi arbitrariamente. Nunca decidi sem fundamentar as minhas decisões; decisões,aliás, muito criticadas em face  da minha proverbial incapacidade de ser prolixo.

Hoje, distante das partes, conquanto compreenda  servir o processo  para emoldurar provas acerca de determinado fato,  não deixo de lembrar, com muito mais desvelo, que o  seu caráter instrumental é, sobretudo, o de garantir o  respeito aos direitos e garantias individuais assegurados na Constituição e nos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte.

Para mim, com a visão que tenho nos dias presentes, muito mais sedimentada, muito mais acurada, muito mais humanista,  o processo não pode ser visto  apenas como um instrumento para aplicar o direito penal.

A primeira análise  que faça, pois, em face de uma decisão condenatória de primeira instância, é no sentido de aferir  se todos os direitos constitucionais do acusado foram respeitados, para, só depois, analisar a decisão  de fundo submetida ao duplo grau de jurisdição.

A verdade processual é importante. Mas a sua importância, a partir de uma visão garantista, deve ser medida a partir do respeito às garantias constitucionais dos acusados.

É que a verdade que se busca não pode ser alcançada a qualquer preço. Ela só tem valor, ela só autoriza uma condenação, se forem respeitadas as franquias constitucionais dos acusados.

A verdade alcançada num processo eivado de desrespeito aos direitos da parte mais frágil da relação, de nada vale, pois os limites impostos à busca da verdade, desde a ótica de um juiz garantidor, é a dignidade da pessoa.

O magistrado, diante do binômio defesa social x direito de liberdade,   estará impedido de prosseguir na busca da verdade, se, nessa trilha, constatar qualquer afronta aos direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Ingo Wolfgang Sarlet, citado por Aury Lopes Juinior, in Direito Processual Penal  e sua Conformidade Constitucional, ensina, a propósito,  que a dignidade da pessoa humana é um ” valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual para muitos justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológica-valorativa”.

E conclui: ” o princípio da dignidade da pessoa humana acaba por justificar( até mesmo exigir) a imposição de restrições a outros bens constitucionalmente protegidos”

Isso porque, lembra: “existe uma inegável primazia da dignidade da pessoa humana no âmbito da arquitetura constitucional”.

É assim que penso. É nessa senda que tenho decidido em segunda instância, pois, diferente do que se pensa e se propagou, durante muitos anos, não sigo o movimento da lei e ordem (law and order). Antes, o abomino, por entender que prega, como leciona Aury Lopes, a supremacia estatal e legal em franco detrimento do indivíduo e dos seus direitos fundamentais.

“Se uma justiça penal integralmente ‘com verdade’ constitui uma utopia, uma justiça penal completamente ‘sem verdade’ equivale a um sistema de arbitrariedade” ( Luigi Ferrajoli, in Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, 6 ed.. , SP: RT, p.38, 2002)

Candidato aprovado e classificado dentro das vagas previstas no edital tem direito a nomeação

É ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital. A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que negou recurso do estado do Amazonas (AM).

O estado recorreu ao STJ após o Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM) decidir que, tendo sido os candidatos aprovados dentro do número de vagas, é indiscutível o direito subjetivo às nomeações e posses.

No recurso, o estado do Amazonas sustentou tanto a impossibilidade jurídica do pedido e do Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo. Alegou, ainda, a ocorrência da mudança do entendimento jurisprudencial acerca da aprovação em concurso público.

Ao decidir, o relator, ministro Mauro Campbell, destacou que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito adquirido à nomeação. Segundo ele, a jurisprudência do STJ é no sentido de que, quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento de cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados – antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal) – dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas.gas previstas no edital tem direito a nomeação