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Um dos problemas que mais me afligiram ao tempo em que judicava no primeiro grau era a não apresentação de réus  presos à instrução criminal.

A verdade é que, conquanto fossem requisitados os acusados com a máxima antecedência, eles, de regra, não eram apresentados,  disso resultando que, por incontáveis vezes, tive que adiar audiências,  com evidente prejuízo para conclusão da instrução.

Na vã tentativa de realizar as instruções, eu e minha equipe já mantínhamos contatos com as  Centrais de Custódia já no dia anterior, lembrando-os da audiência.

As razões para a não apresentação dos acusados requisitados eram sempre as mesmas: falta de condições materiais, mais precisamente falta de transportes, o que, rigorosamente, era verdadeiro.

Para viabilizar a realização das audiências, os delegados de polícia, muitas vezes,  numa deferência especial a minha pessoa, mandavam os presos nos seus próprios veículos, porque sabiam da minha obstinação em realizar o ato.

A despeito da boa vontade de muitos, o certo é que, não raro, não se realizavam as audiências, em face da não apresentação dos acusados presos.

Foram anos e anos – mais de 20 – de luta nesse sentido.

Concluir uma instrução era uma atividade tormentosa, bem se pode ver.

No caso específico da 7ª Vara Criminal, da qual eu era titular, o tormento se multiplicava porque eu fazia – ou, pelo menos, tentava fazer – audiências pela manhã e à tarde.

Imagine, estimado leitor,  se se tratasse de réus presos em outras unidades da federação!

Bom, aí não tinha jeito mesmo! Ou se fazia a instrução sem o acusado, correndo todos os riscos de uma nulidade, ou, simplesmente, os processos ficavam sobrestados, até que, um dia, fosse possível a remoção do preso. Como quase nunca era possível, a solução era revogar a sua prisão, vez que não podiam ficar presos indefinidamente, sem que fossem julgados.

De regra, colocado o acusado em liberdade, ele tomava rumo ignorado.

Mas como toda regra comporta exceção, eu vivenciei, nesse sentido, um caso emblemático – e diferenciado.

Pois bem. Um cidadão, preso em São Paulo, em face de um decreto de prisão preventiva da minha lavra, teve que ser colocado em liberdade, simplesmente porque, como sói ocorrer,  nunca foi removido para esta comarca.

Revoguei a sua prisão, na esperança de que, em liberdade, comparecesse a juízo, spont sua, já que, dependesse do Estado, ele jamais seria removido.

Surpreendentemente, o réu, que poderia, a exemplo de tantos outros, tomar paradeiro incerto,  se apresentou em juízo, levados pelos seus próprios pais.

Vejo, agora, que a Lei  12.403/2011,  estabelece que, preso o acusado, em outra unidade da federação, caberá a autoridade  processante – e que decretou a prisão, claro –   providenciar a sua remoção, no prazo máximo de trinta dias, contados da efetivação da medida(artigo 289, §§ 2º e 3º, do CPP, com nova redação)

O legislador, na seu proverbial delírio,  só esqueceu de dizer como e com quais recursos se viabilizará a remoção.

Eu me arrisco a dizer que, fora alguma excepcionalidade, tudo continuará como dantes, ou seja, os presos na mesma  unidade jurisdicional não serão apresentados a tempo e hora, e os presos em outras unidades da Federação, via precatória,  jamais serão removidos no prazo de trinta dias.

Para mim  será um alento de forem removidos antes de fluir, por inteiro, o prazo prescricional.

É esperar para ver.

Foi publicada, no dia 04 de maio do corrente, para vigorar sessenta dias após, a Lei 12.403/2011, que alterou vários dispositivos do CPP, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e outras medidas cautelares.

Analisando a referida lei, ponho em destaque,  inicialmente,  a nova redação do artigo 310, do CPP.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Esse dispositivo põe termo, definitivamente, a acerba discussão que tem sido travada nos Tribunais – e na doutrina – quanto à necessidade de fundamentação do despacho  homologatório do auto de prisão em flagrante, para fins de mantença do ergástulo.

Agora, ao que se pode inferir  do dispositivo legal, o juiz, ao receber o flagrante, não poderá mais se limitar a analisá-lo nos seus aspectos puramente formais. Terá, sim, que fundamentar as razões pelas quais mantém preso o provável autor do fato.

Em outras passagens da lei em comento o legislador, com evidente excesso, insiste em reclamar fundamentação das decisões judiciais, repetindo, tão somente, o que já estabelece a nossa Carta Politica.

De qualquer sorte, a manutenção do autor do fato preso em flagrante só se legitimará se o juiz convolar a prisão  em preventiva, o fazendo desde que presentes – e cumpridamente demonstrados –  os seus pressupostos legais.

Essa questão, como disse acima, já vinha sendo debatida com a inexcedível intensidade por juristas de escol, sobretudo em face das decisões contraditórias dos Tribunais acerca da quaestio, e em vista, também, das franquias legais dos acusados, de matriz constitucional.

Aury Lopes, por exemplo, na sua magnífica obra Direito Processual e sua  Conformidade Constitucional, já traçava os caminhos que, no seu entender, deveriam ser seguidos pelos magistrados, quando do recebimento do auto de prisão em flagrante:

“Para que fique bem claro: se estiverem presentes os requisitos formais do flagrante, o juiz deverá homologá-lo, chancelando a legalidade do ato. Contudo, se o flagrante for ilegal (forjado, provocado etc.), seja porque a situação fática de flagrância não estava presente ou porque há alguma falaha formal, o juiz deverá relaxar a prisão, determinando a imediata soltura do detido”.

Prossegue:

“Homologado o flagrante, passa o juiz para um segundo momento, obedecendo ao disposto no artigo 310 do CPP, especialmente no seu parágrafo único: deverá verificar a necessidade da prisão cautelar. O própro art. 310 remete para os artigs. 311 e 312 do CPP, que disciplina a prisão preventiva. É como se o texto legal dissesse: em que pese o flagrante, a prisão somente poderá ser mantida se estiverem presentes  o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, podendo então ser decretada a prisão preventiva. (Lumen Juir, 5ª edição, Vol. P. 118/119)(os  grifos constam do original)

Eugênio Pacelli de Oliveira,   de seu lado, a propósito do tema em comento,  chamava a atenção para o equívoco da simples homologação do auto de prisão em fllagrante, nos seguintes termos:

“Adota-se postura passiva, como se ao aprisionado coubesse comprovar a desnecessidade da manutenção da custódia. Em uma palavra, extrai-se do flagrante conseqüência ou de antecipação de culpabilidade ou, o que é igualmente inaceitável, de presunção de necessidade da prisão “ (in Regimes constitucionais da Liberdade Provisória, Del Rey, 2000. p. 130)(Destaques no original)

A despeito das judiciosas  manifestações acerca da matéria,   o STJ – e nós outros, registre-se – insistiu em abonar as homologações e as prisões delas decorrentes, sem a devida fundamentação acerca da necessidade da manutenção da prisão,  como se colhe, ad exempli,  da decisão abaixo, litteris:

“A praxe judiciária de homologação, pelo juiz, do auto de prisão em flagrante, consubstancia mero exame das formalidades legais e tem por conseqüência, prevenir a jurisdição, não se exigindo seja tal despacho fundamentado, salvo se for para ordenar o seu relaxamento “.( STJ, 6ª Turma, à unân., HC nº 5.650/RS, rel. Min. Vicente Leal, DJU, 01.09.1997, p. 40.885).

Com o advento da lei em comento, põe-se termo à dicussão, definitivamente.

CEZAR PELUSO

Com a PEC dos recursos, as ações serão mais rápidas, o Judiciário terá carga menor de processos e os cidadãos terão acesso maior à Justiça

Minha proposta de emenda constitucional, conhecida como PEC dos recursos, tem provocado um bem-vindo e necessário debate.
O intercâmbio democrático de ideias certamente levará ao aperfeiçoamento do texto, no interesse da sociedade brasileira. O debate, porém, já permitiu a análise objetiva de certos mitos que vigoram sobre a Justiça brasileira.
Um deles é o de que a diminuição do número de recursos representaria uma ameaça aos direitos fundamentais dos cidadãos no processo criminal. Trata-se de preocupação legítima, mas que não encontra amparo nos fatos.
Em termos técnicos, a proposta consiste na antecipação do marco que define o trânsito em julgado do processo judicial para a decisão das cortes de segundo grau.
De forma simples, a demanda judicial terminará depois do julgamento do juiz de primeiro grau e do tribunal competente. Recursos às cortes superiores não impediriam a execução das sentenças.
Hoje, um processo comum pode percorrer quatro graus de jurisdição: juiz, tribunal local, tribunal superior e Supremo Tribunal Federal (STF). O sistema acarreta graves problemas, como a “eternização” dos processos, a sobrecarga do Judiciário e a morosidade da Justiça.
Com a PEC dos recursos, as ações serão mais rápidas, o sistema judiciário terá uma carga menor de processos e o cidadão terá acesso maior à Justiça para garantir seus direitos. A medida contribui para a solução de dois problemas: a falta de acesso da maioria da população à Justiça e a lentidão dos processos da minoria que recorre ao Judiciário para a solução de conflitos.
A crítica mais recorrente ao projeto é a relativa à Justiça Criminal.
Se a sentença condenatória à prisão for executada após a decisão de segundo grau, como reparar o dano imposto ao réu injustamente condenado caso a sentença seja reformada pelos tribunais superiores?
Os números mostram que não é o recurso extraordinário, mas o habeas corpus -que não seria atingido pela PEC-, o instrumento mais utilizado para reverter prisões ilegais. Além disso, em 2009 e 2010, dos 64.185 recursos extraordinários e agravos de instrumentos distribuídos aos ministros do STF, apenas 5.307 (cerca de 8%) referiam-se a feitos criminais.
Desses, somente 145 reformaram a decisão das cortes inferiores.
Dos 145, 59 tratavam da execução de condenação já transitada em julgado e 77 foram interpostos pela acusação. Em resumo, se a PEC dos recursos já estivesse em vigor, para a defesa seria indiferente o momento da decisão desses 136 recursos, se antes ou após o trânsito em julgado. Pode-se avançar na análise.
Dos nove recursos da defesa que foram acatados antes do trânsito em julgado (0,16% dos recursos criminais ou 0,014% do total do período), um trata do prazo máximo de medida de segurança, um questiona decreto de prisão sem entrar no mérito da ação penal e três reconhecem nulidades em ações penais que não levariam à prisão, mas a penas alternativas.
Apenas quatro discutiram a condenação por crimes passíveis de prisão -ou seja, 0,006% do total de recursos e agravos.
Em três deles, o STF reconheceu nulidades processuais, e em um único caso houve a efetiva reforma do mérito da condenação.
A remoção dos mitos permitirá a continuidade do debate em bases sólidas. A questão que se coloca à sociedade brasileira é simples: vale a pena manter o regime atual de recursos, que não atende às necessidades de toda a sociedade em questões cíveis, em nome de riscos inexistentes em matéria criminal?

Sé é verdade, como temos decidido na 1ª Câmara Criminal, que inquéritos policiais e ações penais em curso, sem decisão transitada em julgado, não autorizam a majoração da resposta penal básica, nem tampouco justificam a exacerbação do regime inicial de cumprimento de pena, não é menos verdadeiro que autorizam, sim, a segregação provisória, na medida em que a a cautelar em comento tenha por escopo a garantia da ordem pública, sem embargo do resguardo do processo de conhecimento.

Não se deve, pois, a meu sentir, desprestigiar um decreto de prisão preventiva, se ele tem  por esteio várias incidências penais do acusado, ainda que em face  de nenhuma delas  tenha resultado em condenação definitiva.

É claro, inobstante, que, ainda assim, não está desobrigado o magistrado de fundamentar a sua decisão. Não vale, nesse caso, pese as várias incidências, que o prolator da decisão se limite a dizer que a prisão se faz necessária, como garantia da ordem pública, pois cada caso deve ser examinado a partir de suas peculiaridades.

O magistrado não está desobrigado de demonstrar, quantum satis, a presença dos pressupostos legais – fumus comissi delicti e periculum in libertatis -,  na hipótese de decidir-se pelo carcer ante tempus, apenas porque o acusado ostente folha penal maculada.

De qualquer sorte, o que vale mesmo para essas reflexões, é deixar claro que, desde minha compreensão,uma vida pregressa pontuada de agressões à ordem pública, conquanto não possa servir de moduladora para o incremento da pena-base ou para definição de um regime mais gravoso de cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, pode, sim, servir da supedâneo a um decreto de prisão preventiva.

Mas que fique claro que nem só a vida ante acta autoriza  a prisão ante tempus.  Entendo, ademais, que, mesmo sem antecedentes criminais, o modus operandi e a perigosidade demonstrada por ocasião da prática do crime, dentre outros,  também autorizam a prisão preventiva, sendo irrelevantes, nesse casos, para alcançar a liberdade provisória,  os argumentos baseados na folha penal imaculada do acusado.

De tudo o que expusemos acima a conclusão a que se pode chegar é que, de uma forma ou de outra, para prisão cautelar, quer tenha o acusado folha penal prenhe de incidências, que a tenha imaculada, deve o magistrado fundamentar a sua decisão, sob pena de resvalar para o arbítrio, intolerável num Estado de Direito.

Uma observação final. Não se pode confundir prisão cautelar com política de combate à violência. O magistrado  não deve ser responsabilizado pelos índices de violência, pelo fato de conceder uma liberdade provisória. Da mesma forma, o magistrado não combate a violência, apenas porque, isoladamente, decidiu-se por uma prisão preventiva. Pensar dessa formar  é minimizar a questão.

Os altos índices de violência não têm nada a ver com a prisão cautelar.

Não se pode, tenho dito, transferir a responsabilidade dos outros poderes ao Poder Judiciário, que deve ser, acima de tudo, garantidor.

Não se arrosta o direito à liberdade provisória, para dar satisfação à opinião pública, agastada com a violência.

Mas que fique claro: o juiz, diante dos pressupostos legais – fumus comissi delicti e periculum in libertates – não pode ser pusilânime. Se a prisão se mostrar necessária, deve, sim, sem enleio, decretá-la – ou manter a antes decretada – , conquanto não perca de vista os efeitos deletérios da medida extrema,  ainda que se presuma inocente o autor do fato.

Mas que fique muito mais claro ainda: assaltos, roubos, furtos, estupros, estelionatos, corrupção,  dentre outros crimes, não refluirão, significativamente,  em face  de um decreto de prisão ou da concessão de uma liberdade provisória, muito embora não se deslembre que a sensação de impunidade pode estimular, sim, a prática de crimes.

Segurança pública, nunca é demais repetir,  é dever do Poder Executivo. O Poder Judiciário só é chamado em casos pontuais. Não pode o magistrado, por exemplo, decretar prisões no atacado, na vã tentativa de assumir um papel que não lhe cabe na sociedade.

É claro que quando os órgãos de comunicação, quase todos a serviço do Poder Executivo, noticiam,  nos casos mais emblemáticos,  a concessão de liberdade a um meliante, o fazem, sim, com o claro objetivo de inculcar na população a sensação de que o responsável pela criminalidade – e pela impunidade –  é o Poder Judiciário.

Não é por acaso que se cunhou – e sedimentou no inconsciente da população – a máxima segunda a qual a Polícia – rectius: Poder Executivo – prende e o juiz – rectius: Poder Judiciário – solta.

É muito mais fácil escamotear a verdade que combater a sério a criminalidade.

O certo e recerto é que o magistrado não pode, a pretexto de combater a criminalidade, fazer cortesia com o direito alheio.

RICARDO MELO

Licença para matar

SÃO PAULO – Não será do dia para a noite que se terá acesso ao que realmente ocorreu no esconderijo do terrorista Osama bin Laden. Mas até a imprensa americana, que desde a Guerra do Golfo trocou o jornalismo pela “embedagem” ao governo, desconfiou do anúncio hollywoodiano da Casa Branca, versão democrata das “armas de destruição em massa” da era Bush.
Os lances épicos da violenta troca de tiros, da mulher usada como escudo, da resistência feroz deram lugar a um enredo bem mais prosaico. Provavelmente houve uma execução, e ponto. Tal descrição não comporta nenhum juízo de valor.
Bin Laden e quem se engaja no terrorismo e no fanatismo religioso têm consciência que o risco de morrer faz parte do (mau) negócio. O prontuário de crimes do chefe da Al Qaeda apontava para este final.
Mas incomoda, para dizer o menos, aceitar como natural a baboseira de Obama e dos europeus, para os quais a “justiça foi feita”.
Como assim? Os EUA invadem um país, fuzilam um inimigo sem julgamento, jogam o corpo do sujeito no mar e estamos conversados. Tudo isso depois de se valerem de “técnicas coercitivas de interrogatório”, eufemismo para tortura com afogamentos. E ainda vem a ONU, candidamente, dizer que “é preciso investigar” se o direito internacional foi desrespeitado.
A lógica política da operação Geronimo é a mesma que preside a intervenção seletiva nos conflitos na África e no Oriente Médio. Gaddafi, o ex-amigo, agora é inimigo, então chumbo nele e na família. Já na Síria não é bem assim, tampouco no Iêmen e na Arábia Saudita -azar de quem nasceu rebelde por ali. Mais uma vez, os EUA tratam o planeta como quintal, e usam a ONU de plateia para as “rambolices”.
Que Obama, um político comum, comemore o ganho de popularidade às vésperas da batalha pela reeleição, é compreensível. Já o resto do mundo dito civilizado assistir a tudo com tamanha complacência apenas sinaliza o que está por vir.

Tenho dito, iterativamente, que nós, autoridades, não podemos, nunca, sob qualquer pretexto, nos nivelar aos meliantes.

Os meliantes, por óbvias razões, não têm compromisso com a lei, com a ordem pública, com a moral, com a ética, com os bons costumes.

Nós, diferente deles, assumimos o compromisso de fazer valer a lei.

Nós, magistrados – sobretudo –,  temos compromisso com o garantismo penal.

Nessa linha de argumentação, devo dizer que extrapola os limites do aceitável o magistrado que, ad exempli, trata o acusado com arrogância, que o intimida na sala de audiências, que o trata com descortesia, que arranca a fórceps uma confissão, que o trata como se marginal fosse; e, ainda que o fosse, não deveria fazê-lo.

O acusado, numa sala de audiência, maltratado, submetido a humilhação, diz o que não deve dizer, confessa o que não pretendia confessar.

De nada adianta, pois, a advertência de que o acusado não está obrigado a se autoacusar (nemo tenetur se detegere) se, ao longo do interrogatório, o juiz o pressiona psicologicamente.

O juiz que assim procede, desde o meu olhar, não honra as vestes talares.

O juiz tem que ter a capacidade de alcançar a verdade, sem escarnecer, sem fazer ameaças, sem intimidar o acusado – sem ferir a dignidade do acusado e a dignidade do cargo que exerce.

O magistrado condutor de um processo tem que ter o equilíbrio necessário para conduzir uma audiência, e  para lidar com os acusados e as testemunhas.

É verdade que muitos meliantes, em face mesmo do crime que cometeram, mereceriam, vivêssemos em sociedade primitiva, castigo igual ao que infligiram às vítimas – mas, se isso ocorresse, nos dias atuais, seria a consagração, pura e simples, do  talião, de trista memória.

Nós não fazemos parte de uma sociedade primitiva.

Nos dias atuais já não se aceita, por exemplo,  a tortura – psicológica ou física –  como instrumento para alcançar a verdade;  nem a descortesia para impor a autoridade.

Não é papel do agente público agir como agem os facínoras.

Juiz que, para alcançar a verdade, usa  do instrumento da tortura,  demonstr, à evidência, a sua incapacidade para o exercício do mister.

Muitas, incontáveis foram as verdades que já alcancei usando apenas a palavra, redarguindo, questionando, comparando, aproveitando-me das contradições do interrogado e/ou das testemunhas.

Nunca usei o expediente da intimidação para alcançar a verdade.

O magistrado garantista não tem o direito de ameaçar o acusado, de bater na mesa, de agredir a testemunha com palavras, porque ela  eventualmente não diga  aquilo que ele deseja ouvir.

Basta perguntar com inteligência que a verdade flui, assoma, mostra a sua cara – naturalmente. A menos que, no caso do acusado, ele opte, de logo, pelo silêncio.

Mas, nesse caso, há outras provas, sobretudo  a testemunhal.

Nessa linha de pensar, devo dizer que me enoja, me causa asco imaginar que um agente do poder público possa se valer de sua condição, de suas prerrogativas, dos aparatos colocados às suas mãos, com o dinheiro do contribuinte, para intimidar, torturar, maltratar, humilhar.

A autoridade que uso desses sórdidos expedientes se nivela ao pior dos marginais -e nós, autoridades, não somos, ou não deveríamos ser, marginais.

Tenho testemunhado, até com certa frequência,  que determinados magistrados decretam prisões provisórias  sem  a necessária fundamentação ou, quando muito, com esteio em  considerações abstratas acerca da necessidade da medida extrema.

Esses mesmos magistrados, não raro, solicitadas as informações de praxe,  tentam, com elas,  justificar as razões do decreto, i.e.,  “fundamentam” o decreto com as informações,  como se essa  obrigação – que, todos sabem, deriva da nossa Carta Política –   só se mostrasse necessária na eventualidade de ser questionada a constrição.

Para mim, conquanto respeite os argumentos contrários, não age com o desvelo necessário e nem atua em harmonia com os preceitos constitucionais, o magistrado que procede desta forma.

Essa constatação é  grave,  na medida em que o impetrante, como sói ocorrer,  não se insurgiu em face das informações – cujo teor só vem a saber muito tempo depois -, mas em face do decreto que entendeu  estar em desarmonia com a ordem legal.

Acolher, desde a minha compreensão, as informações prestadas pela autoridade apontada coatora, a guisa de fundamentação, é, a meu sentir, compactuar com o espezinhamento da Lex Fundamentalis.

Há de se compreender que somente um decreto  circunstanciado, com base em dados concretos, donde se vislumbre, sem a mais mínima hesitação, a justificação da medida extrema, tem o condão de prosperar, em tributo  às franquias constitucionais do paciente.

Não é lícito, repito, em sede de habeas corpus, sabidamente de cognição sumária, “fundamentar” uma prisão  com as informações prestadas; e muito mais ilícito, ainda, é decidir, em segunda instância, com esteio nessas mesmas informações, sabido que as razões do madamus são gestadas em face do decreto que se pretende revogar e não  em face das informações prestadas pela autoridade apontada coatora.

Tenho entendido, adotando a linha de argumentação que julgo mais consentânea com a nossa Carta Política, que ao Tribunal é defeso suprir as deficiência ou a ausência do decreto de prisão, pois que tem o dever de fundamentar a decisão é quem a subscreve e não o Tribunal junto ao qual se pede a proteção legal contra eventuais constrangimento ilegais, decorrentes da decisão que se pretende revogar.

A prisão preventiva, nunca é demais repetir, é medida excepcional a exigir, por isso mesmo, fundamentação idônea e oportuna, amparada,  sempre, em elementos concretos que justifiquem a sua necessidade, não bastando, tenho dito, a simples alusão a qualquer das hipóteses do artigo 312 do CPP – e muito menos fundamentá-la  a destempo, ou seja, por ocasião das informações, requisitadas à autoridade apontada coatora.

Desfundamentado o decreto, é injustificável a manutenção da prisão, ao argumento de que, nas informações, o juiz justificou as razões da medida extrema.

Tratando-se de prisão processual, é de se compreender que só restará fundamentado o decreto que demonstre, quantum satis, que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do artigo 312 do CPP, sem o que a presunção de não-culpabilidade deve prevalecer, até o momento do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Ao decretar uma prisão preventiva ou ao determinar-se pela manutenção de uma prisão em flagrante, a autoridade judicial nunca pode perder de vista a lição de Ferrajoli, segundo o qual a prisão cautelar é uma pena processual, em que se castiga primeiro para, só depois, se processar.

E que não se deslembre, ao lume da lição de Ferrajoli, que o preso provisório, pelo menos no Brasil, está em situação pior  do que o preso condenado em definitivo, vez que, na prisão cautelar, não há regime semiaberto ou saídas temporárias.

Por tudo isso é que a autoridade judiciária tem o dever de fundamentar a decisão acerca da prisão provisória, sobretudo porque o preso cautelar pode, alfim e ao cabo da instrução, ser, inclusive, absolvido.

Nós, magistrados, diferentes dos cidadãos comuns, não podemos nos iludir com a justiça instantanea que parece decorrer das medidas cautelar restritivas de liberdade.

É claro que, para o povo, sedento de justiça, desgastado em face de tanta violência e em face das notíciais que dão conta do desvio sistemático de verbas públicas, as prisão provisórias são um alento. Nós, magistrados, no entanto, só devemos delas fazer uso na medida de sua real necessidade, pois a prisão provisória, num sistema garantista como o nosso, não pode ser inculcada junto à população como se fosse uma panáceia,   e nem pode, de outra banda, substituir a pena decorrente de uma sentença condenatória, com decisão transitada em julgado.

É assim que penso. É assim que tenho decidido.

Desde que assumi a segunda instância tenho me deparado, com muita frequência, com  desrespeitos  a  comezinhos direitos dos acusados, em algumas decisões de primeira instância, sobretudo no que concerne às prisões provisórias ( sem fundamentação) e à aplicação da pena ( via conceitos vagos e, não raro, com dupla valoração de determinadas  modeladoras judiciais)

Claro que eu posso, sim, com muita probabilidade, ao tempo em que militava na primeira instância, sem muito tempo para refletir, sem condições de estudar a fundo as questões  submetidas à minha intelecção, ter agido da mesma forma, mesmo porque não antevejo nas decisões a que me reporta nenhum sentimento menor a  mover a ação do magistrado.

A  minha situação hoje, com uma demanda mais contida, com um bom quadro de assessores, me permite analisar as questões com muito mais vagar. E, mais importante ainda:  a “distância” dos acontecimentos  me permite, sim, maior isenção no exames das questões a  mim submetidas; isenção que, muitas vezes, não se  há de negar,  pode, sim, ser prejudicada estando-se envolvido emocionalmente, dada a proximidade física, com a peleja das partes.

É inegável que estar defronte, por exemplo, de uma vítima de um assalto, arrasada psicologicamente pelos acontecimentos,  brutalizada fisicamente por um meliante, de certa forma influencia as nossas posições. E não pode ser diferente, afinal, não somos uma máquina produtora de decisões.

Ainda assim, tudo fiz no sentido de não arrostar os direitos dos acusados. Nunca agi arbitrariamente. Nunca decidi sem fundamentar as minhas decisões; decisões,aliás, muito criticadas em face  da minha proverbial incapacidade de ser prolixo.

Hoje, distante das partes, conquanto compreenda  servir o processo  para emoldurar provas acerca de determinado fato,  não deixo de lembrar, com muito mais desvelo, que o  seu caráter instrumental é, sobretudo, o de garantir o  respeito aos direitos e garantias individuais assegurados na Constituição e nos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte.

Para mim, com a visão que tenho nos dias presentes, muito mais sedimentada, muito mais acurada, muito mais humanista,  o processo não pode ser visto  apenas como um instrumento para aplicar o direito penal.

A primeira análise  que faça, pois, em face de uma decisão condenatória de primeira instância, é no sentido de aferir  se todos os direitos constitucionais do acusado foram respeitados, para, só depois, analisar a decisão  de fundo submetida ao duplo grau de jurisdição.

A verdade processual é importante. Mas a sua importância, a partir de uma visão garantista, deve ser medida a partir do respeito às garantias constitucionais dos acusados.

É que a verdade que se busca não pode ser alcançada a qualquer preço. Ela só tem valor, ela só autoriza uma condenação, se forem respeitadas as franquias constitucionais dos acusados.

A verdade alcançada num processo eivado de desrespeito aos direitos da parte mais frágil da relação, de nada vale, pois os limites impostos à busca da verdade, desde a ótica de um juiz garantidor, é a dignidade da pessoa.

O magistrado, diante do binômio defesa social x direito de liberdade,   estará impedido de prosseguir na busca da verdade, se, nessa trilha, constatar qualquer afronta aos direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Ingo Wolfgang Sarlet, citado por Aury Lopes Juinior, in Direito Processual Penal  e sua Conformidade Constitucional, ensina, a propósito,  que a dignidade da pessoa humana é um ” valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual para muitos justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológica-valorativa”.

E conclui: ” o princípio da dignidade da pessoa humana acaba por justificar( até mesmo exigir) a imposição de restrições a outros bens constitucionalmente protegidos”

Isso porque, lembra: “existe uma inegável primazia da dignidade da pessoa humana no âmbito da arquitetura constitucional”.

É assim que penso. É nessa senda que tenho decidido em segunda instância, pois, diferente do que se pensa e se propagou, durante muitos anos, não sigo o movimento da lei e ordem (law and order). Antes, o abomino, por entender que prega, como leciona Aury Lopes, a supremacia estatal e legal em franco detrimento do indivíduo e dos seus direitos fundamentais.