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Neste blog, no post intitulado PARADOXO, tive a oportunidade de refletir acerca do comportamento do eleitor, que critica o STF por não permitir a aplicação da Lei da Ficha Limpa no pleito próximo passado, em respeito a nossa Carta Magna,  mas voto em notórios fichas sujas.

Hoje, na Folha de São Paulo, na coluna de Fernando Rodrigues, leio artigo no mesmo diapasão.

A seguir, o texto em comento:

FERNANDO RODRIGUES

Com as próprias mãos

BRASÍLIA – A polêmica sobre a aplicação da Lei da Ficha Limpa esconde uma mania nacional: o desejo incontido de tutelar o cidadão. Um renascimento da máxima “o brasileiro não sabe votar”.
O leitor José Bueno Lima escreveu algo sábio na seção de cartas da Folha: “Para mim, Ficha Limpa não precisa de lei. Nós, os eleitores, é que, independentemente de lei, devemos não votar nos candidatos que cometeram crimes”.
Faz sentido. Tome-se o caso de Fernando Collor. O cidadãos de Alagoas acharam que ele serviria para ser senador (eleito em 2006), mas não para governar de novo o Estado -teve 29% dos votos em 2010 e foi rejeitado nas urnas.
Paulo Maluf é um caso exemplar. Depois do fracasso com a indicação de Celso Pitta para sucedê-lo na Prefeitura de São Paulo, em 1996, só foi ladeira abaixo. Perdeu as disputas para o governo paulista em 1998 e em 2002. Depois, registrou votações declinantes para deputado. Em 2006, teve 740 mil votos. Em 2010, desceu a 497 mil.
A Lei da Ficha Limpa, por certo, tem efeitos profiláticos. Ajuda a ordenar o processo ao criar regras de elegibilidade. Hoje, só pode disputar um cargo quem se filiou a um partido até um ano antes do pleito. Para ser presidente, é necessário ter mais de 35 anos. Não faz mal exigir também que o candidato não tenha ainda sido condenado por uma instância colegiada na Justiça.
Ainda assim, o melhor mesmo é o eleitor fazer as correções com as próprias mãos. Há informações em profusão. No UOL, com o apoio da Folha, o politicosdobrasil.com.br oferece mais de 500 mil fichas de candidatos, desde 1998, com todos os dados necessários para uma boa decisão na hora do voto. Há até os CPFs de políticos -para checar quem está em dia com o Fisco.
Tudo considerado, que venha a Ficha Limpa no próximo pleito. Mas o eleitor já tem todos os meios para eliminar da vida pública os “fichas-sujas”. Mesmo sem lei.

fernando.rodrigues@grupofolha.com.br

O Direito Penal, como subsistema de controle social, não deveria, sob qualquer pretexto, perder de vista os pontos de apoio que dão arrimo à ordem jurídica, devendo ter presente, por conseguinte, que a dignidade da pessoa humana deve ser posta, sempre, em relevo.

Infelizmente, isso não ocorre em nosso país, em que pese os vários princípios inseridos em nossa Carta Magna, com destaque, no que interessa ao tema sub oculli, para o princípio da humanidade da pena,  tão maculado, tão desrespeitado, em função mesmo dos destinatários da norma penal.

Lamentavelmente, tem sido assim. À clientela do sistema carcerário brasileiro não tem sido assegurado o respeito à sua dignidade, decorrendo do fato, como consequência inevitável, que as penas de prisão, de amarga necessidade, não têm alcançado o seu desideratum, que seria, teoricamente, o de reeducar e  ressocializar, para, depois, reinserir na sociedade o autor do fato criminoso.

O que temos assistido, aqui e algures, é a consolidadão do direito penal do terror, ainda que a nossa ordem constitucional tenha formalizado, no que interessa ao tema, os princípios da legalidade e da igualdade, ao lado do já mencionado princípio da humanidade da pena. Tais princípios permanecem, o que é de lamentar, no plano puramente formal.

Por esses e por outros motivos  é que em todos os lugares do mundo as vozes se erguem em face do conhecido fracasso da chamada ideologia do tratamento ressocializador. No Brasil não é diferente. Aqui o tratamento ressocializador também fracassou, uma vez que o nosso sistema penitenciário padece dos mesmos vícios dos demais sistemas existentes no mundo, com a agravante de estar transbordando de presos, os quais, como mencionado acima, são tratados de forma degradante e desumana.

É necessário que se diga que as instituições denominadas de totais, como são os estabelecimentos criminais, funcionam, no Brasil, apenas como um depósito de gente, embora sejam apresentadas aos olhos do povo como locais eficientes e aptos a atenderem os seus fins. O são, em verdade, verdadeiras masmorras, por isso mesmo fracassaram. Por isso não ressocializam, por isso são uma fábrica de reincidência, de estatísticas estarrecedoras.

Evandro Lins e Silva contribui com o tema afirmando que “hoje não se ignora que a prisão não regenera nem ressocializa ninguém; perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, é uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas onde se diploma o profissional do crime”.

O saudoso Heleno Fragoso, jurista de nomeada, asseverou que “como instituição total a prisão necessariamente deforma a personalidade, ajustando-a à subcultura prisional. O problema da prisão é a própria prisão… Aos efeitos comuns a todas as prisões, somam-se os que são comuns às nossas: superpopulação, ociosidade e promiscuidade”.

Penso, sempre que sou concitado a falar acerca do tema sob retina, que essa falta de preocupação da classe dirigente com a questão do preso se deve exatamente porque no Brasil a prisão é destinada apenas aos mais pobres. Imagino que no dia que as ações do sistema penal de dirigirem, indistintamente,  a todos os autores das condutas típicas e antijurídicas, passar-se-á a investir com mais responsabilidade para resolução do gravíssimo problema penitenciário brasileiro, sem que o legislador perca de vista que é preciso, sem mais delongas, modernizar, o quanto baste,  a nossa legislação penal, descriminalizando condutas, despenalizando, quando possível, para evitar-se, ao máximo, a carcerização.

É inegável que o encarceramento, em nosso sistema prisional fracassado, não melhora o detido, não o corrige para o mundo exterior, não o recupera para o retorno à sociedade que perturbou com sua ação criminosa, razão pela qual muito mais cautela deve ter o julgador, quando se decidir pela condenação de alguém e pelo cumprimento de penas nas chamdas instituições totais.

Barbero Santo, na sua obra, “Marginalidade Social e Direito Repressivo”, diagnosticou que “ a prisão é aterrorizadoramente opressora e seus muros separam o interno da sociedade e a sociedade do interno. Esse não apenas perde o direito à liberdade de deslocar-se, mas praticamente todos os seus direitos: de expressão, reunião, associação, sindicalização, escolher trabalho, receber um salário semelhante ao do trabalhador livre, assistência social, etc e até de desenvolver normalmente a sua sexualidade”.

Raull Cervine, emérito professor uruguaio, afirmou, com sabedoria, que “o ingresso em uma instituição dessa natureza começa com uma série de humilhações, degradações e desonras do “eu” e esse “eu” é sistematicamente mortificado, ainda que muitas vezes não de propósito.

Goffman, citado por Cervine, de seu lado, anotou: “É impossível descrever esse ambiente com poucas palavras. Privados da maioria de seus direitos de expressão e de ação por um regulamento meticuloso, os detentos encontram-se em um estado de compressão psicológica como um gás sob pressão dentro de um recipiente fechado. Tendem continuamente a romper essa resistência e tal tendência manifesta-se às vezes de uma maneira dramática, por evasões, ataques ao pessoal, motins”.

Pode-se concluir, a par do exposto, que a dignidade da pessoa humana, quando o assunto é prisão, tem sido muito pouco pensada, quer pelos legisladores, quer pelos executores das leis, preponderando, com efeito, o desrespeito ao princípio da humanidade da pena.

É hora, pois, de repensar-se todo o sistema carcerário, com a responsabilidade que a situação exige.

Tive  a oportunidade de, nos autos do MS nº 008482/2010, refletir acerca da emenda à inicial, em face do que estabelece o artigo 284, do CPC, ante o argumento de que se trata de prazo peremptório, à luz do que estabelecem os artigos  artigos 182 e 183,do mesmo instrumento legal.

Ao enfrentar a quaestio iuris, anotei que, muito embora o prazo estipulado no mencionado artigo 284 pareça peremptório, num primeiro olhar, peremptório,não o é, inobstante, em face mesmo da construção jurisprudencial e doutrinária acerca  do tema.

A linha exegética que tenho adotado tem por vetor o princípio da instrumentalidade das formas, no sentido de que  o processo não pode ser considerado um fim em si mesmo (formalismo exacerbado), mas, ao reverso, um instrumento destinado à efetiva e concreta realização do direito material ameaçado ou violado

A melhor doutrina, como anotei acima, caminha nessa direção, cumprindo destacar, nessa senda, a lição de Luiz Rodrigues Wambier, segundo o qual o processo, nos dias presentes, “deixou de ser visto apenas sob o prisma da organização  dos atos processuais em sequência, passando a ser observado sob seu aspecto teleológico, ou seja, dos fins que lhe são próprios, especialmente quanto á função de resolver aquela parcela do conflito de interesses submetida ao poder estatal” ( in Curso Avançado de Processo Civil, Vol. I, Editora Revista dos tribunais, 23ª ed. P.148)

No mesmo diapasão é a ensinaça de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, segundo os quais “embora tenha sido determinada a emenda e o autor haja cumprido o despacho, é possível que ainda persistam irregularidades na petição inicial, percebidas posteriormente pelo juiz. Nesse caso é permitido ao magistrado determinar uma segunda emenda, e assim sucessivamente, pois o deferimento da petição incial, com a determinação da citação do réu, somente deve ocorrer se a exordial estiver imune de vícios que a maculem” (in Código de Processo Civil Comentado, 10ª edição, São Paulo, RT 2007, p. 554)

Os Tribunais têm trilhado na mesma direção, como se colhe da ementa segundo a qual “se, determinada emenda à inicial a parte intimada deixou de se manifestar, fazendo-o, contudo, em nova oportunidade que lhe foi conferida, sendo certo que o feito  prosseguiu normalmente, não há falar em indeferimento da inicial ou preclusão”(TJDF, APC nº 2001015004204-2. Relator Des. Romão C. Oliveira, 2ª Turma Cível)

A conclusão a que chego é que, à luz dos princípios norteadores da moderna processualística(o da instrumentalidade do processo, em específico,  da celeridade e da economia processual), é perfeitamente viável oportunizar-se mais de uma emenda à inicial, a fim de assegurar às partes a análise da pretensão deduzida,  em tributo, ademais, ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Abaixo o artigo,  tal como foi publicado, na edição de hoje, do Jornal Pequeno.

Fui ao Cabana do Sol, restaurante, no dia 20  do corrente, domingo, com minha família. Tímido e pouco afeito aos cumprimentos públicos, coloquei os óculos escuros, e entrei no estabelecimento, com os olhos saltando do rosto, em busca de uma mesa.

Ao sentar-me à mesa, fui cumprimentado por um cliente que estava na mesa ao lado. Respondi ao cumprimento com um gesto,  do modo que sei fazer, ou seja, de forma bem discreta, tímida, sem estardalhaço, mesmo porque não reconheci, de logo, de quem se tratava, malgrado me parecesse bem familiar.

Aproximou-se o garçom, com a solicitude habitual, a quem pedi  uma cerveja, sem preocupação com a marca, com a condição de que viesse bem gelada, envolta no “véu de noiva”, como se diz no jargão dos aficionados, dos apreciadores da bebida.

Enquanto aguardava a cerveja, meu filho analisava o cardápio. Ele sabia que podia pedir o que quisesse, pois eu sou do tipo que não faz maiores exigências nessa questão – como de tudo, ou melhor, como de nada, vez que vivo eternamente de dieta.

Pois bem, antes mesmo de chegar a cerveja, o cidadão – o mesmo que havia me cumprimentado antes – levantou-se e dirigiu-se à minha mesa. Fiquei logo apreensivo, pois quando estou com minha família só gosto de dar atenção a ela e a mais ninguém – é que sou um pouco  antissocial mesmo.

O cidadão se aproximou e me falou baixo, quase colado aos meus ouvidos,  para que os que se faziam presentes não ouvissem:

– Desembargador, desculpa-me  tê-lo cumprimentado pelo nome. Eu sei que vocês não gostam de ser chamados pelos nomes.  Por  ter cometido esse erro, estou pedindo desculpas.

Pronto! Reconheci a voz do cidadão. Agora sabia tratar-se de um dileto colega de faculdade. Estava muito diferente (o tempo é mesmo implacável), o que me impossibilitou de reconhecê-lo ao primeiro aceno.

Pedi-lhe desculpas pela quase desatenção, pelo cumprimento quase formal. Disse-lhe que não foi por maldade, nem por vaidade, como poderia  ter deixado transparecer. Eu apenas não o reconheci de pronto, disse-lhe, quase pedindo  perdão. Por não tê-lo reconhecido,  disse mais, em minha defesa, que era mais do que natural que os cumprimentos ficassem restritos a um aceno de mão, um desinteressado gesto com a cabeça.

Mas, confesso, fiquei encabulado pela “descortesia”, conquanto tivesse plena convicção que não tinha agido em face da  vaidade por estar no cargo que ora ocupo – a vaidade não é do cargo e nem prerrogativa dele, é da pessoa por estar nele -,  o qual, por mais que pareça estranho, a mim não fascina, embora admita que, em face dele, me sinta lisonjeado e feliz, pois que é  por meio  dele que posso fazer alguma coisa pelos cidadãos do meu estado, sedentos de justiça.

Assim pensando, e assim estando, disse aos meus filhos da minha inquietação em face do ocorrido. Não só pelo fato de não ter reconhecido um colega dos tempos de faculdade, mas, sobretudo,  por ter deixado transparecer que eu o  tivesse tratado  friamente por não gostar de ser chamado pelo nome –   como se o meu nome de batismo fosse desembargador, como se eu não tivesse orgulho do nome que tenho.

Diante desse quadro de inquietação, tomei uma decisão. Eu não podia ficar com essa questão me “alugando“ a mente. Levantei-me da mesa, impus a mim mesmo uma quebra de  ritual e das comezinhas regras de etiqueta. Fui  à mesa do colega para abraçá-lo, para reiterar o pedido de desculpas, e para dizer-lhe  que a mim pouco importa ser chamado de desembargador, que isso nada acrescenta à minha vida, que esse tipo de tratamento, muitas vezes, até me incomoda, sobretudo quando estou despido da toga, literalmente falando.

Acho que, em face de uma solenidade, durante uma sessão de julgamento, por exemplo, é recomendável que sejamos tratados formalmente.  Mas na rua, nas esquinas, nos corredores do Tribunal ou em qualquer outra situação que não seja solene, não me apraz esse tipo de formalidade, que só serve para nos distanciar das pessoas.  Prefiro ser chamado pelo meu nome de registro.

Claro que há quem goste e quem, até, exija que assim se faça, afinal não somos iguais. Mas cada é cada um. Não se deve condenar ninguém por isso.

Os crimes contra o patrimônio crescem em velocidade alarmante em nossa sociedade. Não há nenhuma cidade, por menor que seja, que, nos dias atuais, não sofra os efeitos da violência, sobretudo em face do crime de roubo, que prolifera de forma assustadora, a nos impor mudança de comportamento e de hábitos.

Resulta dessa constatação que, algumas vezes,  somos instados, enquanto magistrados, a agir com mais rigor, para atender aos anseios da sociedade, que, cada dia mais, clama por paz e imagina que somos os únicos culpados por essa situação, vez que, no imaginário popular, a polícia prende e o juiz solta.

Tenho dito, inobstante, que o magistrado, conquanto não deva virar as costas para sociedade, não deve agir, com excesso  e açodamento, quando tiver que julgar um acusado, para que as suas decisões não deixem transparecer que ele seja apenas um instrumento vingança do próprio Estado, a quem tenho dito,  é defeso fazer cortesia com o direito alheio, ainda que se trate do mais repugnante  e contumaz meliante.

Nesse cenário, tenho reformado decisões de primeiro grau que se mostram excessivas, como ocorre, por exemplo, quando o julgador, diante de duas qualificadoras, eleva as penas, nos crimes de roubo,   além dos percentual mínimo (1/3), na suposição de que, com essa atitude, dá uma resposta mais eficaz  às inquietações dos seus jurisdicionados.

É minha compreensão, e assim temos decidido na 1ª Câmara Criminal, que  a existência de duas causas de aumento de pena, de rigor, não impõe a elevação em patamar superior ao mínimo previsto – um terço –, a não ser que a peculiaridade do caso concreto, como a extrema reprovabilidade da conduta, assim o exija.

Na minha condição de magistrado de segundo grau já  enfrentei, ademais,  decisões nas quais os magistrados, no afã de dar uma resposta à sociedade,  têm agido até como se legisladores fossem,  como se deu  nos autos da AC nº 0290/2010, quando pude constatar que o juiz sentenciante fez inserir, no crime de furto, causas especiais de aumento de penas previstas para o crime de roubo, o que, convenhamos, é um rematado equívoco.

É claro que temos que dar, a tempo e hora, uma resposta à sociedade, em face dos crimes praticados. Não podemos, entretanto, sob qualquer argumento,  legislar em matéria penal, pois, assim o fazendo, malferimos a ordem jurídica, da mesma forma que o faz quem pratica um crime de furto ou de roubo.

Ao magistrado, repito, não é dado o direito de fazer cortesia com o direito alheio. Bom exemplo dá o magistrado que, mesmo diante da violência que nos atormenta, age sem hostilizar as franquias constitucionais dos acusados,  ainda que, por isso, seja incompreendido.

Numa primeira análise, acho bastante pertinente a proposta do Ministro  Cezar Peluso, no sentido de que a reforma do CPP contemple a diminuição de recursos, em face de uma sentença criminal condenatória.  Pela proposta do ministro, restarão concluídos todos os processos julgados pelos Tribunais de Justiça ou pelos Tribunais Regionais Federais, só se admitindo recursos para o STJ ou STF com o objetivo de anular a decisão condenatória, sem efeito suspensivo, no entanto. Com isso, crê o ministro – e creio,  também –  afasta-se a possibilidade da prescrição e a consequente sensação de impunidade.

É necessário, no entanto, que não se tenha a proposta como uma panacéia. Outras questões, igualmente alimentadoras da sensação de impunidade,   também precisam ser enfrentadas, sem demora.  Incontáveis vezes, ad exempli, testemunhei  a pretensão punitiva do estado ser fulminada pela prescrição ocorrida entre o tempo da sentença prolatada e o julgamento do recurso, o que, convenhamos, é inaceitável. Mas não é só. Tem ocorrido, ademais, de a prescrição ocorrer entre a data do recebimento da denúncia e a entrega da prestação jurisdicional, o que, da mesma forma, é de se lamentar.  Outras vezes ela, a mesma prescrição,  tem ocorrido entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia, o que, sob todos os aspectos, é de se repudiar.

Em todas essas hipóteses a prescrição só ocorre por desídia do estado, mas precisamente dos seus órgãos persecutórios. É por isso que compreendo que, lateralmente à proposta de redução dos recursos, deve-se  implementar medidas que possibilitem julgamentos mais céleres dos feitos criminais na primeira instância, ainda que o seja compelindo os magistrados de primeiro grau a uma produtividade mínima, em face dos processos criminais.

A verdade é que os feitos criminais não têm recebido tratamento prioritário, nem aqui e nem alhures.  Os processos nos quais se discuta, por exemplo,  posse ou propriedade, apesar da complexidade de algumas questões, têm  merecido dos magistrados muito mais atenção que os processos crimes, o que, a meu sentir, é um despropósito, pois enquanto uma demanda civil interessa a um grupo restrito de indivíduos, as ações penais de natureza pública, como seu próprio nome está a indicar, interessa a toda uma coletividade, razão pela qual, na minha avaliação, deveria receber atenção especial dos magistrados e do próprio  Ministério Público.

Essas questões devem, sim, ser aprofundadas, sem mais tardança.

Não há consenso,  no governo e  no Poder Judiciário, acerca do abrandamento da pena para o crimes de tráfico de drogas.

Entendo que a decisão acerca das penas alternativas deve ficar circunscrita ao Poder Judiciário, a partir de cada caso especificamente. Cada magistrado, portanto, dependendo do que vislumbrar num determinado processo, deve decidir, de acordo com as suas convicções, se deve, ou não, substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em face mesmo de precedente do Supremo Tribunal Federal.

O juiz Sandro Portal, de Porta Alegre, sintetiza bem a questão: “Analiso o caso concreto, tentando estabelecer naquele processo o histórico de vida da pessoa, o tipo de envolvimento com o delito, as relações pessoais e profissionais para a partir daí determinar se naquela circunstância é conveniente a substituição pela pena alternativa”

Lembro, só a guisa de ilustração, que na Holanda, por exemplo, a legislação sobre drogas, de 1976, trata a questão como de saúde pública, convindo anotar que a lei em questão prevê a existência de coffee shops onde a venda de até cinco gramas por pessoa é liberada pelo governo.

É claro que essa experiência não deve, sem mais nem menos, ser importada para o Brasil. A questão é por demais complexa e deve ser debatida à exaustão. Por enquanto o que me anime é reafirmar que os juízes devem, sim, a partir de cada caso, decidir sobre a substituição ou não da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a partir de cada caso concreto e suas peculiaridades.

Devo dizer, a propósito, que é nessa linha que temos decidido na 1ª Câmara Criminal.

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“[…]A essas alturas, repito, em face do que tinha narrado o  reconhecedor,  em seu depoimento, nas duas oportunidades nas quais fora ouvido,  eu não tinha nenhuma dúvida de que não hesitaria em apontar o acusado como autor do crime. Para minha surpresa, entretanto, a testemunha apontou, sem titubeio, o motorista do advogado como autor do fato. É dizer:não reconheceu o verdadeiro autor do crime[…]”

José Luiz Oliveira de Almeida

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Não é minha intenção aprofundar o exame da complexa questão acerca da prova testemunhal, já dissecada, a  mais não poder, por ilustrados juristas. Pretendendo, tão somente, narrar um fato, fruto da minha experiência enquanto magistrado, para reafirmar o que todos sabem: a falibilidade da prova testemunhal.

Pois bem. Certo feita, conduzindo uma audiência de instrução, em face de um crime de roubo, decidi formalizar  o reconhecimento do autor do fato, vez que o crime, pelo que continha nos autos, tinha efetivamente ocorrido.  Provada, pois, a existência do crime, faltava, agora, a legitimar  uma decisão de preceito sancionatório, identificar o autor do fato, tarefa que imaginei de fácil desate.

A vítima, em face mesma das circunstâncias do crime ( emprego de arma de fogo, ameaças,  etc), não teve condições de reconhecer o autor do fato, que, registro, estava preso.

Diante do titubeio da vítima, a mim só me restava apelar para o reconhecimento pela testemunha presencial do crime, que, ao que tudo estava a indicar, não teria dúvidas acerca da autoria, vez que estava próxima dos acontecimentos, tendo, inclusive, auxiliado na prisão do autor fato.

Para mim, bastava, agora,  partir para a formalização do reconhecimento, que, desde meu olhar, repito, seria inevitável, em face do que já tinha sido produzido em termos de provas. Para essa finalidade, convidei  pessoas que estavam no corredor do Forum, dentre elas o motorista de um advogado, que passava  nas imediações. Perfilados  o  autor do fato e os  cidadãos que escolhi, com as devidas cautelas,  levei a testemunha  para a minha sala, fazendo-me acompanhar pelo Promotor de Justiça e do  advogado do acusado, para que apontasse,  por uma abertura mínima da porta que ligava meu gabinete à sala de audiência,  o autor do fato.

A essas alturas, repito, em face do que tinha narrado o  reconhecedor,  em seu depoimento, nas duas oportunidades nas quais fora ouvido,  eu não tinha nenhuma dúvida de que não hesitaria em apontar o acusado como autor do crime. Para minha surpresa, entretanto, a testemunha apontou, sem titubeio, o motorista do advogado como autor do fato. É dizer:não reconheceu o verdadeiro autor do crime.

Não preciso dizer o quanto fiquei desapontado. Mas não surpreso, pois, ao longo dos anos, acostumei-me com a falibilidade da prova testemunhal.

É claro que, sem que fosse reconhecido o autor do fato e tendo ele negado a autoria do crime, a sua absolvição era de rigor.