março 2009 – Página: 4 – José Luiz Oliveira de Almeida

Deu no Consultor Jurídico

Estupro e atentado ao pudor são crimes separados

(http://www.conjur.com.br/2009-mar-11/stf-nao-considera-estupro-atentado-pudor-crimes-continuados)

A violência sexual praticada com coito anal e vaginal é considerada crime duplo de atentado violento ao pudor e estupro, segundo o Supremo Tribunal Federal. A 1ª Turma da corte negou Habeas Corpus a um réu que pedia para ter a pena reduzida com base na tese da continuidade delitiva, que prevê penas menores quando um crime é cometido em função do outro. O réu havia cumprido sete anos de prisão.

O julgamento, feito nesta terça-feira (10/3), colocou Paulo Medeiros Bueno novamente na cadeia. Ele havia sido condenado, em primeiro grau, a 12 anos de prisão por atacar uma mulher enquanto ela tirava leite de vacas em um curral. Usando de violência, Paulo a despiu e a forçou a praticar coito anal, o que é considerado atentado violento ao pudor. Em seguida, a forçou novamente, dessa vez com penetração vaginal, praticando estupro, de acordo com os autos.

O juízo de primeira instância classificou os crimes como distintos, aplicando a tese do concurso material — em que é aplicada a soma das penas de cada contravenção, conforme artigo 69 do Código Penal. Mas o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a decisão, a pedido da Defensoria Pública paulista. Os desembargadores estaduais reduziram a pena para sete anos, entendendo que os crimes aconteceram em sequência e estavam ligados.

A continuidade delitiva está prevista no artigo 71 do Código Penal. Crimes da mesma espécie, cometidos em condições semelhantes — como de tempo, lugar e maneira de execução — são considerados um a continuação do outro. A pena, nesse caso, é dada em relação a apenas o crime mais grave, com aumento que varia de um sexto a dois terços.

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo, no entanto, rejeitou o recurso apresentado pela Defensoria. Os advogados públicos contestaram a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que reverteu o julgamento do TJ-SP. Eles alegaram que o STJ, ao julgar se houve continuidade delitiva ou concurso material, teria de fazer o reexame das provas, o que é proibido na análise de pedido de Habeas Corpus. Lewandowski, porém, afirmou que o tribunal apenas deu o correto enquadramento legal aos fatos.

Para o ministro, relator do processo, o crime, praticado com extrema violência, teve dois objetivos distintos e, portanto, devem ser considerados separadamente. A turma seguiu seu entendimento por unanimidade e ordenou a prisão do condenado.

HC 96.959

Artigo 302 do CTB – brevíssimas considerações.

O Estado, por efeito, só deve intervir quando a conduta do acusado foi socialmente relevante e significativo o grau de lesividade, como ocorre, ad exempli, com o homicídio culposo, praticado na direção de veículo automotor.

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara Criminal

No Direito Penal, sabe-se, o conceito de tipicidade (subsunção da conduta aos elementos do tipo) representa importante avanço, pois que concretiza, definitivamente, o princípio da reserva legal (artigo 5º, XXXIX e artigo 1º, do Codex Penal).

O tipo penal, nada obstante, não pode ter um significado puramente formal, devendo, por isso, ser aferido a partir de um necessário juízo de valor sobre o comportamento humano.

É bem de ver-se, com efeito, que só é típica a conduta que difere da normalidade social,ou seja, se penalmente relevante, abstraindo-se, portanto, as condutas socialmente aceitas e insignificantes, afinal minima non curat praetor.

Em decorrência da fragmentariedade e subsidiariedade, para ser típica, a conduta deve ser relevante, porque o Direito Penal só deve atuar até onde for necessário para a proteção do bem jurídico.

Cediço, assim, que se a ofensa ao bem jurídico tutelado for insignificante, o fato não é típico, razão pela qual o Estado não está autorizado a intervir penalmente.

A relevância da lesão deve, por isso, ser examinada a partir de cada caso concreto, sempre levando-se em conta a nocividade social da conduta, o desvalor da ação e do resultado, além do grau de lesividade ao bem jurídico tutelado, cumulados com a efetiva necessidade de aplicação da pena.

No artigo 302 do CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO está definido o crime de homicídio culposo (preceptum iuris) e as penass previstas, in abstracto, para os seus transgressores (sanctio iuris), nos seguintes termos, verbis:

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas – detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

É consabido que a primeira figura penal que passou a ser regulada pelo CÓDIGO DE TRÂNSITO foi o homicídio culposo, que consiste na eliminação da vida de uma pessoa por ato de outra, através de uma causa gerada por culpa, nas espécies imprudência, negligência ou imperícia.

As modalidades de culpa podem ser traduzidas assim: a) na imprudência há a prática de ato perigoso; b) na negligência há falta de precaução ou cuidados; c) na imperícia, há uma omissão em aptidão técnica, teórica ou prática.

Aduzo que a imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. É a imprevisão ativa( culpa in faciendo ou in committendo). Conduta imprudente é aquela que se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação.

Negligência é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessária, não o faz. É a imprecisão passiva, o desleixo, a inação (culpa in ommittendo). É não fazer o que deveria ter feito.

Imperícia é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício da arte, profissão ou ofício. Imperícia não se confunde com erro profissional. O erro profissional é um acidente escusável.

Os limites da norma imperativa encontram-se no poder de seu cumprimento pelo sujeito. Por isso, o dever de cuidado não pode ir além desses limites. A inevitabilidade do resultado exclui a própria tipicidade. Em outros termos, é indispensável que a inobservância do cuidado devido seja a causa do resultado tipificado como crime culposo.

A forma culposa de homicídio só restará tipificada se presentes estiverem os seguintes requisitos: a) comportamento humano voluntário; b)descumprimento de dever de cuidado objetivo;c) previsibilidade objetiva do resultado; d) morte involuntária.

Anoto, a guisa de ilustração e reforço, que, no tráfego viário tem vigência o princípio da confiança, a ser observado pelos condutores de veículos automotores, para a adequada aplicação das normas de direção, em homenagem à segurança na circulação de veículos. Confia-se, pois, que o condutor segue as regulamentações e regras de trânsito, a fim de delimitar a esfera do previsível.

Se, ao longo da instrução criminal, não forem produzidas provas que demonstrem, quantum satis, que o condutor do veículo automotor envolvido no acidente de trânsito tenha sido tenha sido, ao tempo do evento, imprudente, negligente ou imperito, restará desautorizada a inflição de penas, em face da atipicidade da conduta.Processo nº 72602003

A partir dessas diretrizes foi que absolvi Aldo de Jesus Aguiar Correa, nos autos da ação penal proposta pelo Ministério Público (processo nº 72602003), em face do acidente de que resultou a morte de Bernardo Rocha da Costa.

Os fundamentos ( em alguns fragmentos) da absolvição do acusado estão vazados nos termos a seguir. Continue lendo “Artigo 302 do CTB – brevíssimas considerações.”

Pensar é viver! É crer! É ver e discernir! É edificar!

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara Criminal

Durante a ocupação da França pelos nazistas, Rachel Zalkinof, judia, de 23 anos, presa em La Santé, com mais quatro desafortunadas mulheres, foi informada, por um alemão, da morte do seu irmão, Fernand Zalkinof, de dezoito anos. O alemão, ao noticiar a morte de Fernand, esperou que Rachel recebesse a notícia com lágrimas, gritos e palavrões. Qual não foi a sua decepção quando se limitou a dizer: “Não acredito que Fernand não pense mais!”.

Da reação de Rachel Zalkinof pode-se inferir que há pessoas, em face de sua racionalidade, que são capazes de construir frases de enorme significado para humanidade – mesmo – ou por isso mesmo – diante de uma situação absolutamente adversa.

À luz da verdadeira dimensão da exclamação de Rachel, pode-se afirmar, sem reinventar a roda, que o que de mais grave se pode impingir ao ser humano é, verdadeiramente, impedi-lo de pensar. E só se pode impedir alguém de continuar pensando, definitivamente, tirando-lhe a vida. É que, com a morte, nem Fernand e nem ninguém pode mais pensar.

Reafirmo, nessa linha de pensar, que quem em vida não é capaz de pensar – e existem muitos, não tenho dúvidas – , não sabe o que é viver. Aliás, não vive: vegeta! É que o homem, sem pensar, sem refletir sobre as coisas do mundo, é um nada! É pura matéria! É coisa nenhuma! É bicho bruto! É a corporificação do irrelevante! É um amontoado de carne e osso, sem nenhuma importância!

Pensar é a certeza da existência racional. É essa racionalidade que nos distinguem dos demais animais que há sobre a terra. Se pensamos, é porque temos consciência. Se temos consciência do que pensamos, é porque existimos, verdadeiramente. Quem pensa tem consciência de si mesmo. Quem pensa pode questionar, pode duvidar, pode argumentar, pode criar, pode fazer e acontecer. Quando deixamos de pensar é porque já não existimos. Quando, ao reverso, nos damos conta de que estamos pensando, estamos reafirmando a nossa existência.

Pensar é poder se opor, é poder contestar, é poder se afirmar, estabelecer a contradita, externar a simpatia, a antipatia, o preconceito, aderir, combater, se contrapor, enfrentar o inimigo, etc.

Pensar, ainda que de forma equivocada, esquecer do que disse em face do que pensou, repetir as mesmas coisas algumas vezes, é, simplesmente, viver. E viver é, muitas vezes, pura contradição mesmo.

O pensamento que me faz rir é o mesmo que pode fazer chorar o semelhante. O pensamento que me ergue, que me faz voar, que me conduz a caminhos nunca dantes trilhado, é o mesmo que pode levar o meu semelhante à pura prostração. Mas isso é viver! E pensar é viver! É crer! É ver e discernir.

Depois de tudo que foi exposto nestas reflexões, fruto de minha capacidade de pensar – de forma equivocada, não raro, devo admitir -, o leitor, irreverente, pode concluir, até, que tudo que pensei não passa de uma bobagem de quem tem a mente desocupada. Mas ninguém pode negar que, mesmo para dizer asneira e para criticar quem a exterioriza, é preciso estar vivo. E que bom que estamos vivos: eu e o leitor. O articulista para dizer bobagem e o leitor para criticá-las.

Para reafirmar e ilustrar o que acima expendi, lembro das palavras de Victor Hugo, escritor e poeta francês de grande atuação política em seu país, para quem “O pensamento é mais que um direito; é o próprio alento do homem.”

Na mesma senda as reflexões de Emilio Castelar y Ripoll, Político e escritor espanhol, penúltimo presidente da Primeira República Espanhola, para o qual, “Pensar é viver; o pensamento tudo abrange, tudo contém, tudo explica.”

Na mesma direção a célebre “Cogito, ergo sum”, de René Descartes, que, nada mais, nada menos, numa análise mais do que simplista e superficial, significa dizer: penso, logo tenho consciência de mim mesmo, logo sei de algo, de alguma coisa – sei da vida. Existo, enfim.

De tudo o que expus, despretensiosamente, devo reafirmar o óbvio: para pensar é preciso estar vivo. Todavia, estar vivo e não ser capaz de pensar, não ser capaz de nada edificar, a partir de um pensamento racional, é o mesmo que não ter existência.

Abominando a pachorra, a lassidão, a falta de compromisso…

Nas informações que prestei ao Tribunal de Justiça, em face do HC 13891, relatado pelo desembargador Antonio Fernando Bayma Araújo, tive a oportunidade de, num desabafo, conclamar aos homens públicos para que não se deixem contaminar pela lassidão, pela covardia diante de crime de especial gravidade.

Assim é que, em determinado fragmento, anotei:

Desnecessário reafirmar que o crime é grave e que, por isso, as instâncias penais, responsáveis pela persecução criminal, devem, sim, envidar esforços no sentido de dar uma resposta à sociedade – se necessário mantendo presos provisoriamente o autores do delito.

Os agentes públicos, diante de situações de igual matiz, não podem ser pusilânimes, não podem agir com lassidão. O magistrado pachorrento não merece o respeito dos seus congêneres, dos seus jurisdicionados.

Tenho reafirmado – conquanto, muitas vezes, não veja reverberar – que é preciso que nós, representantes das instâncias formais responsáveis pela persecução criminal, diante de situações de igual jaez, não pareçamos, aos olhos da sociedade, pusilânimes, descomprometidos, acomodados, dispostos a apenas usar do poder, nos beneficiando do que ele tem de mais sedutor – dinheiro, carro preto, celular pago pelo estado, status, puxa-saquismo, tapa nas costas, bom salário, elogios gratuitos, etc. É preciso que nos doemos, em benefício da sociedade que nos paga – e muito bem, registre-se.

Frustrado com tanta parcimônia, consignei nas mesmas informações:

O que tenho assistido, estarrecido, é que, nos dias atuais, mata-se, estupra-se, rouba-se, lesiona-se, atenta-se contra o pudor, contra o meio-ambiente, contra a família, contra as instituições, contra a honra, contra a integridade física, contra os costumes, iterativamente, reiteradamente, repetidamente, às escâncaras, às claras, na frente de todos, de cara limpa, sem pudor para – ufa! – , no outro dia, o meliante ser colocado em liberdade, agora de posse de um passaporte, chancelado pelo PODER JUDICIÁRIO, para matar, roubar, furtar, lesionar, atentar contra o pudor, estuprar, etc, etc, etc. Nesses casos, a meu sentir, não se trata de cumprir a lei. É puro descaso, é puro desprezo pela vítima, pela sociedade. Nós não podemos continuar de cócoras diante do criminoso violento e contumaz. Já passamos da hora de endurecer. A vida está aí para ensinar que, muitas vezes, à falta uma palmada, tem-se desvirtuado o caminho dos filhos. Da mesma sorte, devo dizer, por causa de nossa indolência, da nossa pachorra, mutios foram os meliantes que voltaram às ruas e tiraram a vida de nossos semelhantes. Tenho a mais absoluta convicção de que muitas foram as vidas salvas em face das incontáveis prisões que tenho mantido. E não me importo que digam que atuo em harmonia com o movimento law and order, porque não sou dos tais que pugno por mais leis, por mais pena, por mais prisão, pela criminalização da fatos irrelevantes. Eu só pugno para que se cumpra, com rigor, as que estão postas aí. Afinal, foi assim que a criminalidade refluiu em Nova York, foi assim que os níveis de violência sucumbiram em Bogotá.

Sobre a pena de prisão expendi as seguintes considerações:

A pena de prisão pode, sim, ser uma iniqüidade. Mas ela ainda é a única resposta eficaz para o ilícito grave. E, se preciso, deve ser antecipada. Sob uma perspectiva histórica pode-se, até, quem sabe, abolir a prisão, como se fez com a pena de morte em vários países. A generalidade dos cientistas, nada obstante, está de acordo de que, até hoje, ainda não se concebeu uma forma de reação antidelitual eficiente contra crimes graves e criminosos recalcitrantes para substituir a prisão, apesar da certeza de que não reeduca e não regenera.

Culpa penal – brevíssimas reflexões.

Não há crime sem determinado comportamento humano ( nullum crimen si actione) contrário à ordem jurídica. A ação e omissão constituem, por isso mesmo, o primeiro momento do delito, ou seja, o ponto em que o homem entra em contato com o ordenamento jurídico-penal
Na conduta humana, além disso, só adquire relevância jurídico-penal, como elemento do fato típico, a ação voluntária. Donde dizer-se que o primeiro característico da ação é a subjetividade.

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara Criminal

A culpa penal constitui-se no centro ético do direito punitivo. Não há pena sem culpabilidade, como também a pena não pode exceder-lhe na medida. Pena e culpa são binômios que se juntam indissociavelmente, consistindo no exato ponto de ligadura e de penetração da teoria das conseqüências jurídicas na teoria do delito.
O Direito deve limitar-se a disciplinar condutas potencialmente prejudiciais a alguém (alterum no laedere), ou seja, o direito só deve atuar segundo um critério de necessidade, previamente contemplado em lei, inspirada nos mais sagrados princípios do humanismo.
O elemento primário de todo delito, é uma conduta humana voluntária no mundo exterior. Não é por motivo outro que o artigo 13 do CP, ao fixar os preceitos sobre a relação de causalidade, estatui claramente, que o resultado do fato típico só é imputável a quem praticou a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
O crime, como atentado a um bem jurídico, interessa à ordem normativo-penal do direito porque produz um dano. Não há crime sem resultado danoso ( in actu ou in potentia). Mas a lesão ao bem jurídico cuja existência se verificará no plano normativo da antijuridicidade, está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo.
Não há crime sem determinado comportamento humano ( nullum crimen si actione) contrário à ordem jurídica. A ação e omissão constituem, por isso mesmo, o primeiro momento do delito, ou seja, o ponto em que o homem entra em contato com o ordenamento jurídico-penal
Na conduta humana, além disso, só adquire relevância jurídico-penal, como elemento do fato típico, a ação voluntária. Donde dizer-se que o primeiro característico da ação é a subjetividade.
Nem todo ato humano, mesmo que se enquadre numa descrição típica, é ação delituosa. Para que exista é necessária a voluntariedade. Somente a conduta lastreada pela vontade tem relevância na tipificação do ato. Onde não há dinamismo volitivo, mas simples automatismo mecânico, não existe ação. No caso de força irresistível, ad. exempli, falta a ação porque a pessoa, em conseqüência da pressão exterior sobre ela exercida, atua como instrumento sem vontade. Para existir ação causante de um resultado, é necessário que a esse querer interno suceda uma conduta corporal a que se ligue o resultado. Sem que a vontade, ou ato psíquico interno, se incorpore a um ato externo, não há fato punível nem ação delituosa. Cogitationis poenam nemo patitur: o simples querer, a voluntas acti não exteriorizada em ato concreto no mundo físico, fica impune, por não constituir fato típico.

Casa de prostituição é crime

Matéria capturada no site Boletim Jurídico (http://www.boletimjuridico.com.br/noticias/materia.asp?conteudo=2386)

Manter casa de prostituição é crime que deve ser punido. O fato de haver tolerância ou indiferença na repressão criminal não significa que a conduta não está tipificada no Código Penal. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu o recurso do Ministério Público gaúcho contra a absolvição de três acusados de infringir o artigo 229 do Código Penal. Continue lendo “Casa de prostituição é crime”

O mundo é um moinho. Releitura

Viver é enfrentar, necessariamente, dissabores, intempéries, injustiças, traições, bonanças e borrascas. Viver é sorrir, ser feliz, ser infeliz, cantar, chorar, sofrer, amar, etc. Essa é uma realidade da qual não podemos fugir. Nada mais elementar, pois. É por isso que, diante de uma dificuldade, de um infortúnio, à falta de outra justificativa, nos limitamos a dizer: “é a vida” ou “a vida é mesmo assim”.

Os dissabores, os maus momentos, a dor, a insônia, a fome, a sede, numa visão puramente maniqueísta, existem para que valorizemos a água que sacia a nossa sede, as noites bem dormidas, os momentos de felicidade e de prazer que a vida nos proporciona. E só mesmo vivendo e convivendo podemos nos defrontar com duas realidades tão díspares, para delas, com o mínimo de inteligência, sorver, apreender e aprender os ensinamentos. É a escola da vida em toda a sua plenitude.
Viver sempre foi assim e assim sempre o será. Não podia ser diferente. Para não enfrentarmos as inquietações e os desgostos que nos afligem, daqueles que, às vezes, apoquentam e hostilizam a alma ao longo da nossa existência e em face da convivência entre os nossos congêneres, só há uma solução: morrer, ou seja, deixar de existir. Todavia, essa é a experiência que ninguém que goze de higidez mental deseja vivenciar, visto que, por pior que sejam, por mais difíceis que sejam os momentos vividos, todos nós preferimos estar vivos e com saúde para enfrentá-los. E, a cada desafio, nós, alunos diletos da escola da vida, nos fortalecemos, nos imunizamos, nos credenciamos para novas batalhas, para novos embates, para novas conquistas. Continue lendo “O mundo é um moinho. Releitura”

Direito de presença.

Nos autos do processo nº 1429/2005, enfrentei uma preliminar de nulidade, a propósito do direito de presença.
Noutro oportunidade já refleti acerca da quaestio, que retomo, aqui e agora, por entender cuidar-se de questão que fomentadora de posições conflitantes dos operadores do direito.
Leia, com atenção, os termos com os quais enfrentei a preliminar, cumprindo anotar que a quaestio foi enfrentada antes da reforma do CPP.
A seguir, o despacho, por inteiro. Continue lendo “Direito de presença.”