SUMÁRIO. I-À guisa de Introdução. II – Os princípios do contraditório e da ampla defesa. III – O princípio da igualdade processual. IV – A defesa técnica e a autodefesa. V – Os princípios da ampla defesa, do contraditório e da igualdade processual, ausente o acusado durante a produção de provas.
I – À GUISA DE INTRODUÇÃO
Antes da vigente Carta Política brasileira, o que existiam no Brasil eram resquícios do processo ditatorial inquisitivo a permear as regras jurídicas relativas à persecução criminal; hoje, com a sua vigência, vê-se sedimentado, definitivamente, o modelo acusatório brasileiro. Com o novo texto constitucional prestigiou-se a separação de papeis entre acusador, julgador e defensor. Em face das diretrizes constitucionais em vigor, ao acusado foi conferido o status de titular de direitos e não mais objeto da persecução. Nesse sentido, a LEX MAGNA consagra princípios fundamentais a fim de resguardar a dignidade da pessoa humana e, sobretudo, os direitos e garantias daqueles que se vêem acusados da prática de delitos. Dentre esses princípios destacam-se os da igualdade, da legalidade, do devido processo legal, do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa, da publicidade dos atos processuais, da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
II – OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão previstos no artigo 5°, inciso LV, da CF, nos seguintes termos: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
No Processo Penal, a efetiva contrariedade à acusação é imperativa para o atingimento dos escopos jurisdicionais, objetivos só alcançáveis com a absoluta paridade de armas conferida às partes. O réu, pelo princípio do contraditório, tem o direito de conhecer a acusação a ele imputada e de contrariá-la, evitando que venha a ser condenado sem ser ouvido. Trata-se da exteriorização da ampla defesa, impondo uma condução dialética do processo. Não se pode, efetivamente, falar em justiça pública, em verdade material, se ao acusado não tiver sido dada ampla oportunidade de defesa. O processo penal, num Estado Democrático de Direito, deve zelar pela preservação da liberdade jurídica da pessoa humana, assegurando o exercício pleno dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição. [1] O processo penal só se desenvolve validamente, se, inicialmente, for dado ao acusado a oportunidade de conhecer a acusação, se todas as comunicações forem realizadas e se tiver ciência de todos os atos praticados.
Do princípio do contraditório decorrem duas importantes regras: a da igualdade processual e a da liberdade processual. Pela primeira, as partes acusadora e acusada estão num mesmo plano e, por conseguinte, têm os mesmos direitos; pela segunda, o acusado tem a faculdade, entre outras, de nomear o advogado que bem entender, de apresentar provas lícitas que julgar convenientes e de formular ou não reperguntas às testemunhas.
É através do contraditório que uma parte se coloca defronte da outra, que uma parte tem ciência dos atos praticados pela outra parte, para que possa contrariá-los, já que, pelo princípio da igualdade, ambas as partes estão em posição de similitude perante o Estado e, no processo, perante o juiz.
Infere-se das colocações suso que a necessidade de informação e a possibilidade de reação são elementos essenciais do contraditório, que deverá ser exercido de forma plena – durante todo o desenrolar da causa – e efetiva – proporcionando condições reais de contrariedade dos atos praticados pela parte ex adversa. É de relevo que se diga que o contraditório não admite exceções. Deve, pois, em face de sua dignidade constitucional, ser substancialmente observado. O Estado tem o dever de proporcionar a todo acusado condições para o pleno exercício de seu direito de defesa, possibilitando-o trazer ao processo os elementos que julgar necessários ao esclarecimento da verdade. Esta defesa há de ser completa, abrangendo não apenas a defesa pessoal (autodefesa) e a defesa técnica (efetuada por profissional detentor do ius postulandi), mas também a facilitação do acesso à justiça, por exemplo, mediante a prestação, pelo Estado, de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.
Colho da lição da PAULO RANGEL que “A instrução contraditória é inerente ao próprio direito de defesa, pois não se concebe um processo legal, buscando a verdade dos fatos, sem que se dê ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmações feitas pelo Ministério Público (ou seu substituto processual) em sua exordial”.[2]FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, a propósito, afirma “em todo processo de tipo acusatório, como o nosso, vigora esse princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa em relação à qual se propõe a ação penal, goza do direito ‘primário e absoluto’ da defesa”. [3]Para VICENTE GRECO FILHO o contraditório “pode ser definido como o meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa, e consiste praticamente em: poder contrariar a acusação; poder requerer a produção de provas que devem, se pertinentes,obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar a produção de provas, fazendo no caso de testemunhas, as perguntas pertinentes que entender cabíveis; falar sempre depois da acusação; manifestar-se sempre em todos os atos e termos processuais aos quais devem estar presentes; e recorrer quando inconformado”. [4]À luz dos princípios da ampla defesa e do contraditório, a questão controvertido e que nos interessa nesse texto é saber se há nulidade a falta de requisição – ou não apresentação – de acusados presos para os atos de instrução. Sobre essa questão deter-me-ei, depois, mais amiúde.
III – O PRINCÍPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL
O art. 5º, inciso I, da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, em direitos e obrigações, ainda que subjetivamente desiguais os contendores em um processo judicial. Essa cláusula geral de isonomia perante a lei deve se traduzir, também, em igualdade processual, nada obstante na ação penal pública o estado se faça representar pelo MINISTÉRIO PÚBLICO. Ambos, Estado e particular, numa demanda, devem estar em plano de igualdade, como os mesmos poderes e faculdades. Com os mesmos deveres processuais. Por ser o princípio da isonomia mais efetivo no processo penal, caso seja violado, a ação penal, em princípio, é nula.
IV – A DEFESA TÉCNICA E A AUTODEFESA
Todos sabemos que, no Processo Penal, a defesa se apresenta sob dois aspectos: defesa técnica e autodefesa. A defesa técnica é indeclinável e deve, por isso, ser plenamente exercida. A defesa técnica é indisponível, pois é uma garantia de que o acusado litigará com o autor da ação penal com paridade de armas. Acerca dessa questão a lição de ANTONIO SCARANCE FERNANDES, segundo o qual “em duas direções manifesta-se o princípio da igualdade no direito processual: dirige-se aos que se encontram nas mesmas posições no processo – autor, réu, testemunha -, garantindo-lhes idêntico tratamento; dirige-se, também, aos que esteja, nas posições contrárias de autor e de réu, assegurando-lhes idênticas oportunidades e impedindo que a um sejam atribuídos maiores direitos, poderes, ou impostos maiores deveres ou ônus do que a outro”. [5]
JOSÉ FREDERICO MARQUES, refletindo acerca da par conditio, obtempera, citando J.C.MENDES DE ALMEIDA, que o contraditório impõe “que se dê às partes ‘ocasião e possibilidade’ de intervirem no processo, de modo especial, ‘para cada qual externar seu pensamento em face das alegações do adversário’ ”. [6]Reafirmo que a defesa técnica há de ser plena, manifesta durante todo o processo, assegurando ao acusado, em todas as etapas do iter processual, as garantias que lhe são constitucional e legalmente conferidas, tais como o contraditório, o direito à prova e a garantia do duplo grau de jurisdição.
Ao contrário da defesa técnica, o direito de autodefesa, embora não possa ser desprezado pelo magistrado, é renunciável, ou seja, poderá o acusado, se assim desejar, declinar sua presença no interrogatório e em outros atos processuais de instrução, bem como abster-se de postular pessoalmente aquilo que lhe é permitido por lei.
A autodefesa apresenta-se sob três aspectos: a) direito de audiência, quando, pessoalmente, tem a oportunidade de defender-se, apresentando ao juiz da causa sua versão dos fatos; b) direito de presença, por meio do qual lhe é facultado acompanhar os atos de instrução e, assim, auxiliar o defensor na realização de sua defesa; e c) direito de postular pessoalmente sua defesa, interpondo recursos, impetrando habeas corpus e formulando pedidos relativos à execução de pena.
V – OS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓIRO DA IGUALDADE PROCESSUAL AUSENTE ACUSADO DURANTE A PRODUÇAO DE PROVAS.
Viu-se acima a relevância da ampla defesa e do contraditório. Viu-se acima que a defesa técnica é indisponível e que a autodefesa é renunciável. Em virtude da constatação de que a autodefesa é disponível, não se há de falar em nulidade, se o acusado, intimado, deixa de se fazer presente a qualquer ato do processo. Nessa hipótese, deverá o magistrado , ex vi legis,[7] decretar a sua revelia, devendo o feito ter seqüência sem a sua intimação para qualquer ato do processo.
Mas uma coisa é o acusado renunciar à sua autodefesa; outra coisa é sem obrigado a renunciar a ela, por omissão do Estado. Isso pode ocorrer, verbi gratia, quando o Estado, mantendo-o sob custódia, em face de uma prisão provisória, deixa de apresenta-lo a audiência de inquirição de testemunhas, conquanto requisitado. Diante dessa hipótese, há de perquirir-se quais as conseqüências da não apresentação do acusado e da produção de provas, estando ele ausente, por culpa do Estado.
Primeiramente, devo grafar que o magistrado, de lege lata, em face da ausência do acusado, não pode decretar a revelia do acusado, vez que a ausência não se deu spont sua. O acusado, de efeito, não pode ser penalizado em face da omissão do Estado. Sobre essa questão não há o que discutir. Revelia, impende consignar, só se ele, acusado, moto próprio, decide não se fazer presente ao ato, embora intimado para esse fim.
Pois bem. Mas se o magistrado, conquanto não tenha sido apresentado o acusado, ainda assim, realiza o ato? Nessa hipótese, haverá nulidade? Ocorrendo nulidade, ela é do tipo relativa ou absoluta? O magistrado, em face da não apresentação do acusado deve, sem exceção, adiar o ato? Ou o magistrado, querendo, pode realizá-lo e nulidade haverá apenas se restar demonstrado que a ausência do acusado trouxe prejuízos para sua defesa?
Para responder a essas indagações vou formular algumas situações práticas, através das quais ver-se-á que o só fato de o acusado estar ausente ao ato não significa, necessariamente, que ocorra nulidade, do que se inferirá que, de rigor, o magistrado pode, sim, produzir provas, sem a presença do acusado.
Vamos, pois, às hipóteses.
1º hipótese.
O acusado não é apresentado, o juiz ouve testemunha. A testemunha ouvida, nada sabe informar acerca do fato narrado na denúncia. Não dá a mais mínima contribuição à verdade material.
2ª hipótese.
O acusado não é apresentado e a testemunha presta depoimento que lhe é absolutamente favorável.
3ª hipótese.
O acusado não é apresentado e a testemunha presta depoimento absolutamente compatível com a sua confissão.
4ª hipótese
O acusado não é apresentado e a testemunha ouvida presta depoimento que lhe é absolutamente desfavorável.
5ª hipótese.
O acusado não é apresentado e a testemunha, ouvida sem a sua presença, presta depoimento a ele inteiramente desfavorável, cujo depoimento, no entanto, não é levado em conta na decisão condenatória, que, ao reverso, se arrima nos depoimentos prestados com a presença do acusado.
6º hipótese.
O acusado não é apresentado, o juiz ouve testemunhas, cujos depoimentos são desfavoráveis ao acusado. Esses depoimentos são, depois, são levados em conta para edição do decreto condenatório e a defesa, oportuno tempore, quantum satis, demonstra o prejuízo decorrente da realização do ato, estando o acusado ausente.
Vamos, a agora, à análise das questões postas à intelecção.
Nas três primeiras hipóteses não haverá nulidade alguma. Nem mesmo relativa, à falta de prejuízo, uma vez que os depoimentos prestados foram absolutamente favoráveis e/ou não influenciaram na verdade substancial.
Na quarta hipótese poder-se-á, sim, cogitar de nulidade. Mas nulidade relativa, cumprindo ao acusado demonstrar o prejuízo para sua defesa, decorrente de sua ausência. Sem a prova de prejuízo, não há nulidade, mesmo na hipótese em comento, tendo em vista que, malgrado ausente o acusado, o mesmo se fez representar pelo defensor técnico.
Na quinta hipótese, também não haverá nulidade, pois que o depoimento, malgrado desfavorável ao acusado, não foi levado em conta na formação da convicção do magistrado, que arrimou a sua decisão em outras provas produzidas.
Na sexta hipótese, haverá nulidade e o juiz, sem enleio, deve anular o feito, para realizar nova instrução.
VI-CONCLUSÃO
De todo o exposto se conclui, sem a mais mínima duvida, que o só fato de o magistrado inquirir testemunhas sem a presença do acusado, não causa, ipse jure, nulidade. É necessário que se reafirme, nesse sentido, que não basta que o ato seja praticado em desconformidade com o modelo legal para que se declare uma nulidade. É indispensável a verificação de certos pressupostos – como se viu nas hipóteses acima elencadas – , os quais deverão ser analisados a partir de cada caso concreto.
Não se pode deslembrar, no exame de questões que tais, que nos ordenamentos modernos não há mais lugar para o denominado ‘sistema de legalidade das formas’. Hodiernamente, todos sabemos, vige o ‘sistema da instrumentalidade das formas’, “em que se dá mais valor à finalidade pela qual a forma foi instituída e ao prejuízo causado pelo ato atípico, cabendo ao magistrado verificar, diante de cada situação, a conveniência de retirar-se a eficácia do ato praticado em desacordo com o modelo legal”. [8]A ausência do acusado, motivada pela omissão do Estado, diferente do que se possa imaginar prima facie, não causa, necessariamente, nenhuma nulidade, mesmo porque o direito à presença do acusado durante a instrução processual não é absoluto; ele pode ceder, sim, se, no interesse, verbi gratia, da verdade material.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de certa feita, decidindo sob questão similar, afirmou que entendimento daquela Corte “orienta-se no sentido de que a presença do acusado na audiência de instrução, embora recomendável, não é essencial para a validade do ato, tratando-se de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação concreta do prejuízo, mormente se a oitiva das testemunhas foi acompanhada pelo defensor por ele constituído” [9]No mesmo sentido a decisão do mesmo Sodalício segundo a qual “A ausência do réu na audiência de instrução não provoca sua nulidade, mormente se, devidamente requisitado, não compareceu o acusado, nem seu advogado, sendo-lhe, porém, nomeado defensor ad hoc, que atestou a inexistência de prejuízo para a defesa”.[10]Na mesma senda a decisão que proclama que a “A ausência do acusado no depoimento da primeira testemunha arrolada pela acusação, no presente caso, não constitui causa de nulidade, uma vez que além de presente seu defensor, não foi demonstrado o prejuízo sofrido (pas de nullité sans grief)” [11]Na mesma direção o aresto segundo o qual “A ausência do acusado, ainda que requisitado à autoridade policial, durante a realização de audiência de instrução, presente o seu defensor, constitui nulidade relativa que deve ser argüída no momento oportuno com demonstração de prejuízo, o que não ocorreu”.[12]Na mesma trilha da tese esposada neste artgio a decisão que ensina que “Estando o réu preso na mesma comarca em que tramita o processo, a falta de requisição para o comparecimento a audiência de oitiva de testemunhas acarreta nulidade relativa, que deve ser alegada no momento oportuno. Hipótese em que, ademais, os testemunhos colhidos sem a presença do acusado sequer foram mencionados no decreto condenatório”.[13]O SUPREMO SODALÍCIO tem decidido, também reiteradamente, no mesmo diapasão, ou seja, de que “Não é obrigatória a presença do réu na audiência de instrução, o que pode apenas configurar nulidade relativa que depende de argüição em tempo oportuno com a demonstração do dano efetivamente sofrido (arts. 500 e 571, inciso II, do CPP).[14]Na mesma vereda e em socorro da tese a decisão de que “A não-requisição do preso para a audiência de oitiva da vítima e das testemunhas, sem que haja demonstração de prejuízo, não é causa de nulidade, sobretudo porque consta a presença de defensor em todos os atos processuais”. [15]Com as considerações supra devo reafirmar que a ausência do acusado, necessariamente, não significa hostilização aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da igualdade processual. O juiz condutor do processo, portanto, não está obrigado a adiar o ato somente porque a autoridade policial, v. g., deixou de apresentar o acusado. Mas cabe a ele, enquanto fiador do garantismo, envidar todos os esforços para que a defesa se faça plena.
Essas questões envolvendo nulidades processuais, não podem ser vistas de forma estanque. Cada caso deve ser examinado apartir de suas circunstâncias.
Devo sublinhar, à luz do exposto, que é um despautério antever a nulidade de uma instrução criminal, apenas e tão-somente porque o acusado não se fez presente duante a produção de provas.
Gostaria muito de, um dia, assistir a um Defensor ou Advogado pedindo a anulação de um processo, sob esse fundamento, tendo sido a prova produzida inteiramente favorável à defesa. Tenho muita vontade de ver um defensor ou procurador pedindo a anulação de uma instrução, em face de um depoimento tomado sem a presença do acusado, que não influenciou em nada para definição da verdade substancial. Tenho muita vontade de assistir a um Defensor, ou advogado, pugnando pela anulação de um processo, em face da tomada de um depoimento sem a presença do acusado, cujo depoimento não teve nenhuma repercussão na decisão sob ataque.
Se um Defensor ou procurador, na via recursal, anular um processo nas hipóteses acima elencadas, terei a convicção de que, definitivamente, preciso reaprender o que significam ampla defesa, contraditorio e igualdade processual.
[1] GOMES, Marcus Alan de Melo, A Prisão Provisória: Aspectos constitucionais e infraconstitucionais, apud GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. Diretrizes constitucionais aplicadas no âmbito do Direito Processual Penal. Jus Navigandi.
[2] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 6ª edição, Lumenjuris, p. 15.
[3] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, Sraiva, 2001, p. 15[4] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, Sraiva, 1991, p. 65
[5] FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional, 4ª edição, Revista dos Tribunais, p.50.
[6]MARQUES, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Bookseller, 1997, p. 87[7] Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996
[8]GRINIVER Ada Pellegrini e outros, in AS NULIDADES NO PROCESSO PENAL, 7ª edição, Revista dos Tribunais, p.27.
[9] Processo HC 62238 / SP ; HABEAS CORPUS 2006/0147456-4 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 06/02/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 12.03.2007 p. 280
[10] Processo HC 27890 / SP ; HABEAS CORPUS 2003/0056935-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 31/05/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06.02.2006 p. 325
[11]Processo RHC 14378 / PR ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2003/0060121-3 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 18/05/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 07.06.2004 p. 239
[12]Processo RHC 14199 / SP ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2003/0038733-6 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 26/08/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 29.09.2003 p. 278
[13]Processo RHC 8915 / SP ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 1999/0069494-5 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 04/11/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 06.12.1999 p. 102
[14]HC 83409 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgamento: 02/03/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJ 26-03-2004 PP-00024 EMENT VOL-02145-02 PP-00342 RTJ VOL-00191-02 PP-00576 Parte(s) PACTE.(S) : ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA OIAS IMPTE.(S) : ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA OIAS COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
[15] HC 73826 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 10/09/1996 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJ 16-11-2001 PP-00007 EMENT VOL-02052-01 PP-00162 Parte(s) PACTE. : MAURÍCIO ERMELINDO PANSANI IMPTE. : MAURÍCIO ERMELINDO PANSANI COATOR : TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
