Processo nº 75342005
Ação Penal Pública
Acusado: O. de J. S.
Vítima: M. do R. M. A.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO contra O.DE J. S., brasileiro, sem profissão definida, casado, filho de F. da S. e L. M. da S., residente na Rua Padre Carvalho, 25, Vargem Grande, por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I e§3º, do CP, em face de, no dia 27/07/2004, por volta das 19h30min, ter tentado assaltar M. DO R. M. A., em sua farmácia, localizada na Av. José Sarney, 23, Vila Itamar, armado de revólver, cujos fatos estão descritos, em detalhes, na denúncia, que, por isso, no particular, passa a integrar o presente relatório.
A persecução criminal teve início mediante portaria. (fls.07)
Termo de reconhecimento às fls.27.
Exame de corpo de delito no ofendido às fls.39.
Recebimento com decreto de prisão preventiva às fls.46/51.
O acusado foi citado, qualificado e interrogado às fls. 53 e 57/59.
Defesa prévia às fls.64.
Durante a instrução criminal foram ouvidas a vítima, M. DO R. M. (fls. 74/75), F. F. L. (fls.76), E. C. S. S. (fls.77) e T. M. M. (fls.78).
O MINISTÉRIO PÚBLICO e a defesa, na fase de diligências nada requereram. (fls.85v.)
A defesa, na fase de diligências, fez a postulação de fls.89v., pleito que foi deferido, porém nunca foi cumprido.
A representante do MINISTÉRIO PÚBLICO, em sede de alegações finais, pediu a condenação do acusado, nos termos da denúncia. (fls.114/116)
A defesa, de seu lado, pediu a absolvição do acusado, nos termos do artigo 386, IV ou VI, do CPP, ou, se assim não for entendido, que, então, não incida o §3º, do artigo 157, em face de o laudo pericial não estar fundamentado no que concerne ao perigo de vida. (fls.118/119).
Relatados. Decido.
1. Os autos sub examine albergam a pretensão do MINISTÉRIO PÚBLICO no sentido de que seja apenado o acusado O.DE J. S., por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I, e §3º, c/c artigo 14, II, ambos do Digesto Penal.
2. Colhe-se da proemial que o acusado O. DE J. S, no dia 27/07/2004, por volta das 19h30min, tentou assaltar o senhor M. DO R. M. A., que se encontrava em uma farmácia localizada na Av. José Sarney, 23, Vila Itamar, depois de fingir interesse na compra do remédio cataflan.
2.1 Colho da prefacial, ademais, que, depois de pedir à vítima que embalasse o remédio, suspendeu a camisa e mostrou uma arma de fogo, anunciando o assalto, entregando ao ofendido um sacola para colocar o dinheiro.
2.2 O ofendido, vê-se ainda da inicial, reagiu, depois que o acusado pulou o balcão, de arma em punho, pedindo mais dinheiro, reagiu, agarrando-se com o réu, quebrando o balcão de vidro da farmácia.
2.3 Depois de travarem uma luta corporal, sempre de acordo com o descrito na denúncia, o ofendido foi atingido com um tiro à queima roupa à altura da costela, do lado esquerdo, tendo o acusado, depois, fugido do local.
2.4 Depois de lesionada, a vítima foi socorrida pelo senhor E. C. S. S., tendo sido levada até o Socorrão II, onde sofreu uma intervenção cirúrgica.
3 A persecução criminal, como sói ocorrer, se desenvolveu em dois momentos distintos – sedes administrativa e judicial – teve aquela início mediante portaria e esta com a prefacial sobre a qual fiz menção acima. (fls.07)
4. O acusado, então indiciado, ouvido em sede administrativa, primeira fase da persecutio criminis, confessou a autoria do crime, aduzindo que não chegou a levar nada da farmácia do ofendido, tendo em vista que ele, ofendido, reagiu, para, depois, ser lesionado em face de uma luta corporal que travaram.
5. O ofendido, ainda em sede extrajudicial, reconheceu o acusado como autor do fato, reconhecimento que foi formalizado às fls.27.
6. Na mesma fase, ademais, foi acostado o exame de corpo de delito a que se submeteu o ofendido, estando nele descrita a lesão que sofrera, produzida que foi por instrumento de ação pérfuro-cortante. (fls.39)
7. Com os dados coligidos em sede extrajudicial, o MINISTÉRIO PÚBLICO, órgão oficial do Estado, titular da ação penal, ofertou denúncia contra o acusado, conforme se viu acima, deflagrando, assim, a persecutio criminis em seu segundo momento, ou seja, na sede judicial, a sede das franquias constitucionais.
8. Iniciada a persecutio criminis in judicio, o acusado foi citado, qualificado e interrogado, sob todas as garantias legais.
9. Interrogado o acusado, nesta sede, às fls. 57/59, diferente do que fizera em sede extrajudicial, negou a autoria do crime, dizendo não saber a quem atribuí-la.
9.1 Adiante o acusado disse, demais, que não sabe as razões pelas quais lhe imputaram a prática do crime. (ibidem)
9.2 Noutro excerto o acusado disse que se encontrava na delegacia de furtos, quando foi levada à delegacia do São Cristóvão, para assinar um documento, tendo sido espancado para fazê-lo. (ibidem)
9.3 Mais à frente, noutro fragmento, o acusado disse que, à época do fato, não tinha arma de fogo. (ibidem)
10. Nada obstante tenha o acusado negado a autoria do crime, o ofendido, nesta sede, o apontou como autor do fato, reafirmando, inclusive, que, na Delegacia, o reconheceu, como, aliás, anotei acima. (fls. 74)
10.1 O ofendido aduziu que o acusado chegou em sua farmácia manifestando “o desejo de comprar uma caixa de cataflan” e que, depois de atendido, “ao invés de pagar o medicamento, sacou uma arma de fogo, anunciando o assalto”. (ibidem)
10.2 Noutro naco o ofendido acrescentou que entregou ao autor do fato “todo dinheiro que havia no caixa”, mas que o autor do fato “ queria mais dinheiro” e que, com medo, segurou o braço do acusado, “objetivando impedi-lo de utilizar a arma que trazia consigo” . (ibidem)
10.3 O ofendido acrescentou que “passaram a lutar pela posse da arma” e que, depois de algum tempo, “se desequilibrou, tendo, por isso, soltado o braço do autor do fato, o qual apontou a arma em sua direção, tendo efetuado um disparo”, para, depois, fugir.(ibidem)
12. Além do ofendido, foi ouvido nesta sede a testemunha F. F. L., vizinha do ofendido, a qual, pese não tivesse assistido o momento do assalto, depois de algum tempo se dirigiu à farmácia do ofendido, tendo vista o mesmo baleado.
12.1 Adiante a testemunha em comento acrescentou que, depois, “ficou sabendo que a vítima foi baleada em face de um assalto ocorrido em sua farmácia”. (ibidem)
13. Na sede judicial, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, foi ouvida, também, a testemunha E. C. S. ., a qual afirmou que, estando em sua casa, quando “ouviu um barulho vindo da farmácia da vítima, tendo, por isso, para lá se dirigido”. (fls.77)
13.1 E. C. S. S. acrescentou que, quando chegou na farmácia do ofendido, de lá “saiu um desconhecido”, de arma de fogo em punho, apontando a mesma em sua direção e que, na farmácia, encontrou a vítima baleada, dizendo ter sido assaltada. (ibidem)
14. T. M. M., também ouvida em sede judicial, disse que estava em sua residência, quando ouviu um barulho vindo da farmácia da vítima, em razão do que se dirigiu à porta de sua residência, “tendo, nessa hora, visto um indivíduo deixando a farmácia, com uma arma de fogo na mão, para, em seguida, pegar uma bicicleta e deixar o local”. (fls. 78)
14.1 T. M. M. afirmou, demais, que, depois, foi à farmácia do ofendido, tendo, lá, “encontrado a vítima baleada”. (ibidem)
15. Com os dados amealhados em sedes administrativa e judicial, vieram-me os autos conclusos para deliberar acerca da imputação feita ao acusado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
14. Examinei, com a necessária e inexcedível percuciência, como sói ocorrer, as provas produzidas, para, alfim e ao cabo do exame, concluir que as provas produzidas me convenceram da autoria do crime narrado na proemial.
14.1 O acusado, com efeito, de posse de arma de fogo, tentou, sim, assaltar o senhor M. DO R. M. A., crime que, todavia, não se consumou, por circunstâncias alheias à sua vontade, ou seja, em face da resistência do ofendido.
14.1.1 É próprio ofendido quem afirmou, nesta sede, que o acusado saiu sem a importância que tentou subtrair, cuja importância caiu durante a luta que travaram. (cf. fls. 74).
15. A conclusão a que chego, em face das provas colacionadas nos autos, é que o acusado, com sua ação, vilipendiou a ordem pública, fazendo subsumir a sua ação no tipo penal do artigo 157 do CP, tendo em vista que tentou subtrair para si coisa alheia móvel, mediante violência contra a pessoa, devendo, por isso, receber a correspondente sanção penal.
16. A conduta do acusado, ao agredir, ao atentar contra o patrimônio da vítima, é antinormativa e o fato materialmente típico, devendo, por isso, ser responsabilizado, pessoalmente, pela ação reprochável.
17. A conduta do acusado não foi resultado de um ato involuntário, mas do desejo de vilipendiar, de ultrajar a ordem jurídica, de violar o patrimônio da vítima. A conduta do acusado se realizou mediante a manifestação da vontade dirigida a um fim, qual seja a de desfalcar o patrimônio da vítima – e com violência, o que é mais grave; ofendendo-lhe a integridade física, como se viu no exame de corpo de delito algures mencionado.
18. O acusado transgrediu o preceptivo (ou regra primária) da norma penal incriminadora, porque praticou um fato típico, daí ter-se dirigido a ele a pretensão punitiva do Estado, que culminará, alfim, com a inflição de pena (regra secundária).
19. O acusado, conquanto tivessem plena consciência da ilegalidade do ato que praticara, não se comportou como era de se esperar, devendo, por isso, suportar os efeitos da ilicitude, traduzido na inflição de uma pena, correspondente ao gravame.
20. Do acusado esperava-se, exigia-se que agisse de conformidade com o direito, o que não fez, entrementes, daí a necessidade que seja ao mesmo irrogada a pena correspondente.
21. O acusado, como ente dotado de capacidade de decidir acerca da conduta realizada, preferiu não agir secundo iuis.
22. Força é dizer que, in casu, o acusado não se limitou a planejar, a pensar ou assalto, hipótese em que não haveria que se cogitar da prática de crime, pois que “o pensamento e o querer humanos não preenchem as características da ação enquanto não tenha iniciado a manifestação exterior dessa vontade”.
23. O princípio da culpabilidade tem como pressuposto lógico a liberdade de vontade do homem. A conduta é um fazer (ou não fazer) voluntário, implicando, necessariamente, em uma finalidade e “O direito pretende regular a conduta humana, não podendo ser delito outra coisa além de uma conduta.
24. O acusado não teve a motivar a sua ação, a sua conduta nenhum agente externo. Nenhuma força exógena o impulsionou para o delito. Tinha total domínio do fato, sabia o que estava fazendo, não tinha a sua capacidade psíquica diminuída, não foi submetido a nenhuma força física irresistível. Por força física irresistível entenda-se a “aquelas hipóteses em que opera sobre o homem uma força de tal proporção que o faz intervir como mera massa mecânica”.
25. O acusado, é verdade, teve a impulsioná-lo uma força física interna, mas resistível. A força física que elimina a conduta dever provir de fora do sujeito, id. est. deve ser externa.
26. A conduta do acusado não foi resultado de um ato involuntário, mas do desejo de vilipendiar, de ultrajar a ordem jurídica, de violar o patrimônio da vítima.
27. A ação do acusado é reprochável e censurável, porque, podendo agir de outra forma, assim não procedeu, preferindo, ao revés, atentar contra o patrimônio da vítima, o que lhes era defeso fazê-lo, de jure constitute.
28. Ao agente que, podendo ter optado por agir de conformidade com a lei, preferiu agir contrariamente ao exigido pela norma penal, deve ser infligida a correspondente sanção penal, na medida de sua culpabilidade.
29. O acusado, viu-se à exaustão, transgrediu o preceptivo (ou regra primária) da norma penal incriminadora, porque praticau um fato típico, daí ter-se dirigido a ele a pretensão punitiva do Estado, que culminará, alfim, com a inflição de pena (regra secundária).
30. A regra secundária da norma incriminadora, ressabe-se, é o instrumento de que se vale a tutela jurídica estatal, para garantir a obediência aos imperativos contidos no preceito primário da norma.
31. O mandamento primário do artigo 157 do CP definiu o ato ilícito, estabelecendo ser crime “subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência” O acusado, conquanto tivesse plena consciência da ilegalidade do ato que praticou, não se comportou como era de se esperar, devendo, por isso, suportar os efeitos da ilicitude, consubstanciados no preceito secundário do artigo 157.
32. Desobedecida a norma preceptiva pelo acusado e atingindo o mesmo bens jurídicos tutelados penalmente, fez nascer para o Estado, disse-o acima, o direito de penetrar no seu status libertatis, para privá-lo, através da medida sancionadora correspondente, de um bem – a liberdade – até então garantido e intangível.
33. O acusado, por atingir, com sua ação, com sua conduta, “um interesse penalmente tutelado, um valor social cuja relevância para a vida coletiva impele ao Estado a garanti-lo com as sanções penais – sofrerá a perda ou diminuição de um bem jurídico”.
34. Infere-se, assim, do que foi exposto, que “a sanção penal, como toda e qualquer outra sancionadora, é a conseqüência de um comportamento contrário ao direito e aos preceitos imperativos da ordem jurídica”.
35. O acusado deve, em face de sua ação, suportar a inflição de pena, pena traduzida como “sanção aflitiva imposta pelo Estado, através de processo, ao autor de um delito, como retribuição de seu ato ilícito e para evitar novos delitos”.
36. De tudo que restou apurado, reafirmo, que não há mais mínima dúvida acerca do atuar reprochavel do acusado. O busílis, agora, é saber se, em face da lesão produzida no ofendido, está-se, ou não, defronte de uma tentativa de latrocínio, como pretende o MINISTÉRIO PÚBLICO, ou se, ao reverso, está-se obrigado a promover uma corrigenda do libelo (emendatio libelli), em face da deficiência da prova pericial acostada aos autos.
37. A vítima, já se sabe, foi atingida por um disparo efetuado pelo acusado, quando travavam luta corporal. Há de se perquirir se, por isso, deve-se reconhecer o crime de latrocínio tentado ou roubo qualificado.
38. Depois de examinar, com vagar, a quaestio iuris sob intelecção, compreendo, na mesma linha de pensar do MINISTÉRIO PÚBLICO, que os autos albergam o crime de latrocínio tentado, sabido que, segundo farta messe jurisprudencial, “ impede a desclassificação do crime de latrocínio tentado para roubo qualificado, o só fato de a vítima ter sofrido lesão corporal leve, uma vez que o importante para o direito penal não é sempre o resultado, mas sim a ação do agente, porque nem todos os crimes são de resultado.”
38.1 Da mesma forma, “caracteriza-se latrocínio tentado e não roubo qualificado em concurso com lesões, a conduta do agente que, para roubar, pretende eliminar a vítima, provocando-lhe lesões, não tendo conseguido executar o seu desígnio por circunstâncias alheias à sua vontade”.
38.2 Releva anotar, no mesmo diapasão, o entendimento pretoriano segundo o qual, “para configurar a tentativa de latrocínio é irrelevante que a lesão causada à vítima tenha sido de natureza leve, bastando comprovado que o réu agiu com dolo de matar para subtrair mas que por circunstâncias alheias à sua vontade não se consumaram o evento morte e subtração” .
38.3 Sobreleva consignar, na mesma senda, o entendimento dos nossos Sodalícios, segundo o qual se a violência do roubou “ se traduziu, com clareza e nitidez, numa tentativa de homicídio, o crime a reconhecer é o latrocínio tentado”.
38.4 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em questão do mesmo matiz, decidiu que “Responde por tentativa de latrocínio, na forma do art. 157, §3º, última figura, c.c. o artigo 14, II, ambos do Código Penal, quem comete homicídio tentado cumulado com roubo tentado”.
38.4.1 Adiante, na mesma decisão, a Suprema Corte proclamou que “ Para configurar a tentativa de latrocínio é irrelevante que a lesão causada à vítima tenha sido de natureza leve, bastando comprovado que o réu agiu com dolo de matar para subtrair mas que por circunstâncias alheias à sua vontade não se consumaram os eventos morte e subtração”
39. Só para ilustrar, relembro que o ofendido disse que, por ocasião do assalto, ele e o acusado “passaram a lutar pela posse da arma” e que, depois de algum tempo, “se desequilibrou, tendo, por isso, soltado o braço do autor do fato, o qual apontou a arma em sua direção, tendo efetuado um disparo”, para, depois, fugir.
40. Está claro, na minha avaliação, que quem age como agiu o acusado, apontando a arma na direção do ofendido e efetuando um disparo, sem necessidade, já que a vítima estava indefesa, agiu como quem pretendia o resultado morte, ou, pelo menos, assumiu o risco de produzir o resultado morte, daí, na minha avaliação, a tipificação do crime de latrocínio tentado.
41. O depoimento do ofendido, no particular, é de especial relevância, pois que se encontrava sozinho com o ofendido, sendo ele, portanto, a única testemunha presencial do fato.
41.1 A propósito da palavra da vítima, aqui invocada para dirimir a autoria, devo argumentar que “em sede de crimes patrimoniais, o entendimento que segue prevalecendo, sem nenhuma razão para retificações, é no sentido de que a palavra da vítima é preciosa no identificar o autor do assalto”.
41.2 Na mesma senda a decisão segundo a qual “A palavra da vítima de crime de roubo é, talvez, a mais valiosa peça de convicção judicial. Esteve em contato frontal com o agente e, ao se dispor reconhecê-lo, ostenta condição qualificada a contribuir com o juízo na realização do justo concreto”
42. O MINISTÉRIO PÚBLICO, em sede de alegações finais, pediu o reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no §2º, I, bem assim do §3º, do artigo 157, do Digesto Penal.
43. É cediço que esse entendimento do MINISTÉRIO PÚBLICO é um equívoco, pois que no §3º do artigo 157 cuida-se de condição de maior punibilidade, em razão da maior gravidade do resultado, do que resulta que, proceder como quer o MINISTÉRIO PÚBLICO seria incorrer-se em verdadeiro bis in idem. O emprego concorrente de duas qualificadoras, não tenho dúvida, resulta, inelutavelmente, em bis in idem.
43.1 Entendo que um único fato não pode comportar, simultaneamente, a tipificação de roubo qualificado pelo emprego de arma e latrocínio tentado.
43.1.1 O TRIBUNAL DE JUSTIÇA de SÃO PAULO, em caso similar, decidiu no sentido de que “as duas causas de aumento de pena previstas no §2º, do artigo 157, do CP, não incidem na hipótese de latrocínio (§3º, 2ª parte, do art. 157, do CP), cuja retribuição penal abstrata é estabelecida em correspondência direta com a gravidade do evento(…), lesivo de bem jurídico penalmente prevalente sobre o patrimônio e estranho à figura básica do roubo”
43.1.2 O mesmo Solalicium já decidiu no sentido de que “Não se adaptam ao §3º do artigo 157 do CP as causas aumentativas de pena previstas no §2º”.
44. Definido, quantum sufficit, que o acusado atentou contra o comando penal do artigo 157,§3º, última figura, c/c o artigo 14, II, do CP, devo, agora, deter-me acerca das circunstâncias judiciais do artigo 59, para fixação da pena-base.
45. O acusado, infere-se da certidão acostada às fls. 85 e do seu interrogatório, têm, pra dizer o mínimo, má conduta social e maus antecedentes. Essas circunstâncias autorizam a majoração da resposta penal.
45.1 Com efeito, o comportamento do acusado no meio social é deveras danoso, fato que se afirma em face da certidão suso citada e de seu depoimento, donde se colhe a afirmação de que já foi condenado na Comarca de Vargem Grande, tendo sido beneficiado com o livramento condicional, benefício que, depois, foi revogado, em face de ter-se envolvido em uma briga com o indivíduo “Dedé”. (cf. fls.57/59)
45.2 Embora sem antecedentes, à luz do princípio da presunção de inocência – stricto sensu, portanto – o acusado os tem lato sensu, pois que têm uma vida de deslizes, reveladores de seu desajuste social.
46. A personalidade perigosa do acusado decorre, também, do crime pelo qual está sendo julgado, vez que usou uma arma de fogo para tentar matar e roubar a vítima.
47. Nada obstante possuidor de bons antecedentes, à vista, repito, do princípio da presunção de inocência, não o tem se a quaestio for examinada à luz de sua vida pregressa, do seu conceito social .
47.1 O conceito de bons antecedentes, sabe-se, nem sempre deve limitar-se ao principio técnico-jurídico da primariedade processual. Para efeito de avaliação dos antecedentes dos acusados, “cada caso deve ser solucionado diante das provas e dos elementos dos autos, segundo o livre convencimento do julgador, fundamentando as razões da decisão”
47.2. No mesmo sentido há devo anotar que “por maus antecedentes não se consideram apenas as condenações criminais, porém o comportamento social, profissional e familiar”
47.2.1 Os maus antecedentes dos acusados e sua péssima conduta social, autorizam, sim, a majoração da resposta penal.
47.2.1.1 Os Tribunais, a propósito, não dissentem, como se colhe abaixo, litteris:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO PRIVILEGIADO – ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE DOIS TERÇOS, PREVISTA NO § 2º DO ART. 155 DO CP – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À VÍTIMA – IRRELEVANTE PARA O RECONHECIMENTO DO DELITO DE FURTO PRIVILEGIADO – PENA ESCORREITA – DECISÃO CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – Os maus antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, requisitos de natureza subjetiva, podem ser considerados para fins de dosimetria da pena. A ausência de prejuízo à vítima, em virtude da restituição da res furtiva, não constitui requisito para a concessão do benefício previsto no § 2º do art. 155 do CP.
47.2.1.2 Devo anotar, só pelo prazer de argumentar e à guisa de reforço, que há Tribunais que, pese o princípio da presunção de inocência, entendem que só tem bons antecedentes, reputação ilibada e vida pregressa limpa, “quem não tem envolvimento com crimes” e que o conceito de bons antecedentes deve ser analisado a critério do julgador, tendo o juiz, pois, liberdade para sua avaliação, de acordo cada caso concreto.
47.2.1.3 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu na mesma senda, como se vê abaixo, litteris:
“A presunção de inocência não impede que a existência de inquérito policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes”
47.2.1.4 No mesmo diapasão:
EMENTA: “HABEAS CORPUS”. ROUBO QUALIFICADO. OITIVA DE TESTEMUNHA: PEDIDO FORMULADO EM ALEGAÇÕES FINAIS: INDEFERIMENTO: CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PENA: EXACERBAÇÃO: FIXAÇÃO FUNDAMENTADA. MENORIDADE: CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE A SER OBSERVADA NA FIXAÇÃO DO QUANTUM DA PENA.
Não configura constrangimento ilegal o indeferimento de oitiva de testemunha, cujo pedido foi formulado pela defesa intempestivamente na fase das alegações finais.
Incensurável o decisum na parte em que, ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, fundamentou o aumento com a apreciação dos “antecedentes pouco recomendáveis” do réu que antes se dedicava a pequenos furtos, constando da sua ficha de antecedentes registros de inquéritos e processos criminais relacionados com tóxicos. Todavia, tendo deixado de realizar a operação relativa a circunstância atenuante da menoridade, outra decisão deverá ser proferida, observado o disposto no art. 65, I, do Código Penal.
Habeas Corpus deferido para, mantida a condenação, anular o acórdão, na parte relativa à fixação da pena, devendo outra ser proferida, levando-se em conta o disposto no art. 65, I, do Código Penal.
47.2.1.5 Na mesma alheta a decisão a seguir, do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO:
“O conceito de bons antecedentes nem sempre deve limitar-se ao princípio técnico-jurídico da primariedade processual. Cada caso deve ser solucionado diante das provas e dos elementos dos autos, segundo o livre convencimento do julgador, fundamentando as razões da decisão”
47.2.1.6 O TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO não dissente, como se vê abaixo, litteris:
MAUS ANTECEDENTES – Processos em andamento – Reconhecimento – Possibilidade: – Inteligência: art. 45, § 1º do Código Penal, art. 155, § 4º, IV do Código Penal.
24(b) – É possível reconhecer maus antecedentes com base em Processos em andamento, não havendo falar-se em violação do princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que não se pode tratar de forma igualitária acusados que respondem a Ações Penais e os que não têm contra si outros Feitos, pois, aí sim haveria desrespeito ao preceito constitucional da isonomia.
48. Concluído que o acusado malferiu o artigo 157 do CP, com a qualificadora do §3º, última figura, e constatado, ademais, que o acusado tem maus antecedentes, devo, agora, afirmar que, com as ponderações suso, foram refutados, um a um, os argumentos da defesa, sendo desnecessário, por isso, qualquer adminiculum.
49. Em razão do exposto, julgo procedente a denúncia, para, de conseqüência, condenar o acusado O. DE J. S., por incidência comportamental no artigo 157, §3º, última figura, do Digesto Penal, cuja penas-base 22(vinte e dois anos) de reclusão e 30(trinta)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, cujas penas diminuo em 02(dois) anos e 05(cinco)DM, em face da circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, d, do CP, perfazendo 20(vinte) anos de reclusão e 15(quinze) DM, sobre as quais faço incidir, finalmente, menos 1/3, em face da causa geral de diminuição de pena prevista no parágrafo único, do artigo 14, do CP, totalizando, definitivamente, 13(treze) anos e 04(quatro) meses de reclusão e 10(dez)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, ex vi do 33,§2º, letra a, na Penitenciária de Pedrinhas.
50. Antevendo a possibilidade de a questão vir a ser remetida a órgão de superior instância e tendo em vista o percentual de redução das penas infligidas, importa consignar que “ Em tema de crime de homicídio tentado (no caso como parte do crime de latrocínio), a doutrina sugere e assim se tem decidido, que menor será a diminuição (= 1/3) quando a execução não consumada apresentar-se cruenta; será menor em caso de tentativa branca”.
51. O acusado esteve preso durante toda a instrução e assim deve permanecer, em face da gravidade do crime que cometera e, também, em face de sua perigosidade, aferida em face mesmo de sua afirmação de já ter sido preso e condenado em Vargem Grande e, também, em face de já ter sido condenado neste juízo (processo nº 151052004) a cinco anos e quatro meses de reclusão, por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I e II, do CP, cujo processo foi remetido ao TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO, em grau de recurso.
52. Grafe-se que a decisão aqui albergada não se traduz em nenhuma injustiça, a vilipendiar quaisquer dos seus direitos fundamentais, pois que a mesma Constituição que prescreve a presunção de inocência, admite, de outra parte, a prisão cautelar.
53. O só fato de o acusado, ad exempli, ser primário e não ter maus antecedentes, stricto sensu, não se constitui em obstáculo à sua segregação parcial, se dos autos despontam, à farta, razões para sua prisão preventiva.
53.1 Nesse sentido, também já decidiu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, como se colhe da ementa abaixo transcrita, verbis:
RHC 12890 / CE ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 0002/0061857-8 Fonte DJ DATA:03/02/2003 PG:00318 Relator Min. FELIX FISCHER (1109) Ementa PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 157, § 2º, I, II e III; 159, § 1º C/C ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. LIBERDADE PARA APELAR. MAUS ANTECEDENTES CONSIGNADOS EXPRESSAMENTE NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÕES PENAIS. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA.I – Não faz jus ao direito de apelar em liberdade o réu portador de maus antecedentes, por não atender o disposto no artigo 594 do CPP.II – O Juiz não fica adstrito à ausência de anotações penais contra o acusado na análise de seus antecedentes, podendo, diante das circunstâncias do crime e de sua personalidade, concluir possuir ele maus antecedentes, não lhe concedendo, portanto, o direito de recorrer em liberdade. III – A condição de réu foragido durante toda a instrução criminal é suficiente para motivar a sua custódia preventiva.Recurso desprovido.
53.2 A orientação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, e no mesmo sentido, ao proclamar que “na aferição dos bons antecedentes do réu não fica o juiz adstrito à objetividade de ausência de antecedentes penais e à ignorância de fatos negativos. Pode o juiz, em face das circunstâncias do crime e da personalidade do titular concluir validamente pela inexistência de bons antecedente a que fica,na lei, subordinado o direito de apelar solto o réu”
53.2.1 À guisa de reforço, aduzo que o mesmo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, na mesma linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal , em outra feita proclamou que tem bons antecedentes o acusado que “ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com crime”.
54. Reitero que o acusado esteve preso, por força de um decreto de prisão preventiva editado nos autos (cf. 46/51), durante toda a instrução, quando ainda não havia uma decisão condenatória, devendo, agora, com a procedência da ação, a fortiori, se mantido ergastulado.
54.1 A propósito, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em várias decisões editadas em casos similares, a propósito, explicitou, verbis:
“É entendimento pacífico desta Corte o de que é inaplicável o disposto no artigo 594 do Código de Processo Penal a réu preso em virtude de flagrante ou preventivamente”
54.1.1. Tal orientação veio sufragada, ademais, pelo e. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, que perfilou precedentes no mesmo sentido, como se colhe da ementa abaixo, litteris:
“O réu que durante toda instrução criminal permaneceu preso, não tem como, interpondo apelação, obter soltura mediante invocação do artigo 594”
P.R.I.
Após o trânsito em julgado, encaminhem-se os autos à distribuição, para os fins de direito, com a baixa em nossos registros.
Custas, na forma da lei.
Recomende-se o acusado na prisão em que se encontra.
São Luís, 30 de agosto de 2007.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
Notas e referências bibliográficas:
Julio Fabrini Mirabete, Manual de Direito Penal, Vol. 7ª edição, Atlas, p. 100
Eugenio Raúlo Zafafaroni e José Henrique Pierangeli, Manuel de Direito Penal, Parte Geral, Editora Revista dos Tribunais, p 409.
Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierrangueli, ob. cit. p. 433
José Frederico Marques, in Tratado de Direito Penal, vol. III, millennium, p. 133
ibidem
Sebastian Soles, Derecho Penal Argentino, Vol, II, p. 399, apud José Frederico Marques, ob.cit. p, 136)
RJDTACRIM 32/248
RJDTACRIM 31/202
RJDTACRIM 32/515
RT 720/480
RJDTACRIM 32/515
Ibidem
JUTACRIM 951/268
TACRIM-SP.AC-1.036.841-3-Rel. Renato Nalini
RT 707/392-3
RT 574/326-7
TJSP, EI, Rel. Ferraz Felisardo, RT, 728:527.
STJ, HC 2.327-7-Rel. Costa Lima, DOU, 14-03-1994, p. 452
TAPR – ACr 0265240-6 – (226026) – Jaguapitã – 2ª C.Crim. – Rel. Juiz Conv. Laertes Ferreira Gomes – DJPR 03.02.2005) JCP.155 JCP.155.2
STJ , HC 4.965, Rel. Edson Vidigal, DJU, 18-03-1996, p. 7586, RT 731/534)
STF, HC 73:394-8, Rel. Moreira Alves, DJU, 21.03.1997, P. 8504).
HC 71791 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 26/03/1996 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ 25-10-1996 PP-41027 EMENT VOL-01847-01 PP-00168
TJSP, E.I, Rel. Ferraz Felizardo, RT 728:527
Apelação nº 1.319.421/5, Julgado em 11/11/2.002, 12ª Câmara, Relator: Ivan Sartori, RJTACRIM 63/93
Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
Art. 14 – Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pena de tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º – Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
JTACRIM 34/418
RHC 12890 / CE ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 0002/0061857-8 Fonte DJ DATA:03/02/2003 PG:00318 Relator Min. FELIX FISCHER (1109) Data da Decisão 07/11/2002 Òrgão Julgador T5 – QUINTA TURMA.
RTJ 97/180
RT 731/534
JSTF 157/365
RT 665/284
