Processo nº 285672006
Ação Penal Pública
Acusado: W. T.V., vulgo “Miau”
Vítima: F. das C. V. da C. e outro
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o Ministério Público contra W. T. V., vulgo “Miau”, brasileiro, solteiro, sem profissão definida, filho de V. P. V. e I. M. da S. T., residente na Rua São Domingos, 50, Vila Brasil, nesta cidade, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I e II , do Código Penal, em face de, no dia 14/11/2006, por volta das 16h30min, no interior do estabelecimento comercial denominado bar Kubanacan, localizado na Vila Brasil – em companhia de outros três indivíduos, armados de faca e chuço, por ora não identificados – ter assaltado o comerciante F. das C. V. da C., de quem subtraíram R$ 350,00(Trezentos e cinqüenta reais) e um aparelho celular, marca Nokia, e um aparelho celular, Motorola, de R. C. C., filho de F. das C. V. da C., ofendido que foi humilhado e agredido pelo acusados e seus comparsas, que produziram uma lesão em seu supercílio.
A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante do acusado. (fls.06/11)
Recebimento da denúncia às fls.54/55.
O acusado foi qualificado e interrogado às fls. 63/65.
O Defensor Público, intimado, em vez de ofertar a defesa prévia, aproveitou o ensejo para pedir a Liberdade Provisória do acusado. (fls.68/71)
O mesmo Defensor Público, depois, às fls. 97/98, ofertou as alegações preliminares, com as quais arrolou testemunhas. (fls.97/98)
Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas A. A. de S. (fls.87/88), R. C. da C. (fls.89/90)(ofendido) F. das C. V. Costa (fls.91/92)(ofendido), A. da C. (fls.93/94),M. C. C. da S. (fls.131) e I. P. L. (fls. 132/133).
Na fase de diligências nada foi requerido pelo Ministério Público e pela defesa. (fls.147v.)
O Ministério Público, em sede de alegações finais, pediu a condenação do acusado, nos termos da denúncia. (fls.149/153)
A defesa, de seu lado, pediu a anulação do processo, em face de o acusado não ter sido citado ou, se assim não for entendido, que seja o acusado Absolvido. Nos termos do artigo 386, IV ou VI, do CPP. (fls.117/121)
Relatados. Decido.
01.00 Para compreender esta decisão, anoto que a desenvolverei a partir, inicialmente, da análise das provas amealhadas nos dois momentos da persecutio criminis – sedes administrativa e judicial.
01.01 A seguir, enfrentarei a preliminar da defesa – nulidade do processo por falta de citação do acusado -, para, só depois, expender as minhas conclusões a par das provas consolidadas nos autos.
01.02 Expendidas as minhas conclusões acerca da ação do acusado, deter-me-ei, depois, no exame das teses da defesa – as que não tiverem sido eventualmente enfrentadas no transcorrer do exame da prova, claro.
02.00 Definido os passos que darei no exame da pretensão ministerial, em face das provas assentadas nos autos, passo ao exame do acervo probatório.
03.00 Os autos sub examine albergam a pretensão do Ministério Público ( res in judicio deducta ), no sentido de que seja apenado o acusado W. T. V. , em face de, no dia 14 de novembro de 2006, no interior do estabelecimento comercial denominado bar Kubanacan, localizado na Vila Brasil, por volta das 16h30min, com mais outros indivíduos não identificados, armados de faca e chuço, ter assaltado F. das C. V. da C. e R. C. C., tendo sido subtraído do primeiro R$ 350,00(trezentos e cinqüenta reais) e um aparelho celular, e do segundo, um aparelho celular, marca Motorola, razão pela qual teria hostilizado o artigo 157 do CP, com as qualificadoras decorrentes do uso de arma e do concurso de pessoas( §2º,I e II, do artigo 157, do CP).
04.00 A persecução criminal se desenvolveu em dois momentos distintos, ou seja, em sedes administrativa e judicial, tal como preconizado no direito positivo brasileiro.
05.00 Na primeira fase da persecutio o acusado, então indiciado, preso em flagrante, optou pelo silêncio, garantia constitucional impostergável prevista no artigo 5º, LXII, da CF.(fls.11)
06.00 O ofendido F. das C. V. da C., ouvido na fase periférica da persecução criminal, por ocasião da prisão do acusado, confirmou a ocorrência do crime e a autoria, aduzindo, inclusive, que foi humilhado e espancado, principalmente pelo conduzido, in casu W. T. V.(fls.09)
06.01 Noutro excerto, o ofendido disse que o então conduzido lesionou o seu supercílio esquerdo, com um facão que portava. (ibidem).
06.02. O ofendido acrescentou que com o acusado estavam mais três meliantes, armados com faca e chuço. (ibidem).
07.00 O depoimento do ofendido foi ratificado por A. da C., que o acompanhava por ocasião das cobranças que realizava. (fls.12/13)
08.00 O ofendido R. C. C., filho de F. das C. V. C., reafirmou a ocorrência do crime e sua autoria, aduzindo que dele foi subtraído um aparelho celular e de seu pai, certa quantia em dinheiro e um aparelho celular.(fls.29/30)
09.00 O proprietário do bar Kubanacan, A. A. C., também confirmou a ocorrência do crime e sua autoria, acrescentando que o acusado, alcunhado “Miau”, em companhia de outro elemento que não identificou, chegaram armados de faca e chuço, anunciando o assalto e promovendo a subtração de uma determinada quantia em dinheiro e dois aparelhos celulares – um de F. das C. V. da C. e outro, de R. C. C.. (fls. 31/32)
10.00 Com esses dados, foi deflagrada a persecução penal em seu segundo momento (artigo 5º, LIV, da CF)( nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio) tendo o Ministério Público (artigo 5º, I, da CF) , na proemial, denunciado o acusado W. T. V. por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I e II, do CP.
11.00 Em sede judicial, a sede das franquias constitucionais (artigo 5º, LV, da CF) , o acusado W. T. V., vulgo “Miau”, conquanto admitisse que, no dia do fato, estivesse no Bar Kubanacan, bebendo cerveja, em companhia de dois conhecidos, disse que do assalto não participou.(fls.63/65)
11.01 O acusado anotou que, no dia do fato, chegaram ao bar Kubanacan dois cobradores de bilharina, tendo, nessa hora, saído para urinar e, ao retornar, se defrontou com os rapazes que estavam em sua mesa assaltando os cobradores, armados de chuço e facão. (ibidem)
11.02. O acusado prosseguiu dizendo que ainda tentou evitar o assalto e como não teve êxito, saiu com os assaltantes, aconselhando-os a devolverem o produto do roubo, porém não alcançou êxito.
11.03 Adiante o acusado admitiu ter recebido dos assaltantes cerca de R$ 20,00(vinte reais). (ibidem)
11.04 Sob pergunta do Ministério Público, o acusado confirmou que recebeu a importância de R$20,00 (vinte reais), sem que tenha feito, no entanto, qualquer acordo com os assaltantes. (ibidem)
12.00 Além do acusado, foi ouvido durante a instrução o ofendido R. C. da C., o qual, no dia do fato, estava em companhia do também ofendido – e genitor – F. das C. V. da C., fazendo cobranças, em face de umas bilharinas que tem alugadas. (fls.89)
12.01. R. C. da C., a propósito da ação do acusado e seus comparsas, disse que, armados de faca e chuço, anunciaram o assalto, tendo um dos assaltantes colocado o facão em seu pescoço.(ibidem)
12.02 Mais adiante o ofendido aduziu que os outros se dirigiram ao ofendido F. das C. V. da C., metendo a mão em seu bolso. (ibidem)
12.03 Noutro fragmento o ofendido disse que subtraíram o seu aparelho celular e um par de óculos, para, depois, partirem para cima do seu genitor, o ofendido F. das C. Vi. da C., lesionando-lhe a cabeça. (ibidem)
12.04 O ofendido R. C. C., ratificando a autoria do crime, disse que o acusado W. T. V. determinou que furassem seu pai, tendo apelado para que fizessem isso, uma vez que já lhe tinham subtraído um aparelho celular e cerca de R$ 350,00(trezentos e cinqüenta reais). (ibidem)
12.05 Fazendo concluir, prima facie, que aqui se cuida de crime de roubo consumado, o ofendido R. C. C. disse que os bens subtraídos não foram reincorporados ao seu patrimônio e do seu progenitor, também ofendido, F. das C. V. da C..(ibidem)
12.06 O ofendido, finalmente, disse que, depois, foram informados que o acusado estava preso no São Bernardo, sendo linchado pela população.(ibidem)
13.00 O ofendido F. das C. V. C. também foi ouvido em sede judicial, o qual informou que o acusado W. T. V. era quem comandava as ações dos autores do fato. (fls.91/92)
13.01. O mesmo ofendido aduziu que W. T. V. estava armado com um facão e havia mais dois assaltantes armados com chuço e facão.(ibidem)
13.02. Adiante disse que jogou o dinheiro que tinha nos bolsos no chão, mas que o acusado queria mais, ao que respondeu que não tinha, sendo, por isso, agredido com uma lapada de facão na testa.(ibidem)
13.03. Em outro naco, o ofendido disse que ainda tentou se defender, mas foi imobilizado com um goelão aplicado por um dos assaltantes, ocasião em que um terceiro se aproveitou, meteu a mão no seu bolso, retirando um aparelho celular, marca Nokia, além de um marca Motorola, de seu filho, o também ofendido R. C. C..(ibidem)
13.04. Mais à frente o ofendido disse que W. T. V. determinou que o meliante que estava armado de chuço lhe furasse, mas atendendo o apelo do seu filho, R. C. C., e do proprietário do bar, A. A. de S., não lhe furaram.(ibidem)
13.05. O ofendido . das C. V.C. disse, finalmente, que lhe foram subtraídos cerca de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais), além do celular, e que, até a data do seu depoimento em juízo não conseguiram – ele e R. C. C.– reaver os bens subtraídos.
14.00 Antes da audição dos ofendidos, foi ouvido o proprietário do bar Kubanacam, A. A. de S., que confirmou a ocorrência do assalto praticado pelo acusado e seus comparsas, emprestando conforto e credibilidade à palavra dos ofendidos.(fls.87/88)
14.01. A testemunha A. A. de S. confirmou que o acusado e seus parceiros estavam armados de faca e chuço, realçando, inclusive, que o ofendido F. das C. V.da C. foi agredido fisicamente, com panadas de facão na cabeça. (ibidem)
15.00 Na mesma sede foi ouvida, ademais, a testemunha A. da C., que confirmou, em detalhes, a ocorrência do assalto.(fls.93)
16.00 Com os dados amealhados nas duas sedes – administrativa e judicial – vieram-me os autos conclusos para decidir acerca da procedência, ou improcedência, da pretensão punitiva do Estado.
17.00 Antes, no entanto, de incursionar acerca dos pressupostos para a admissibilidade da acusação, devo enfrentar a preliminar de nulidade apontada nas alegações finais da defesa.
18.00 Consigno, de logo, que, desde o meu olhar, não há nulidade a ser expungida. E não há porque, na minha avaliação, no instante em que o próprio Defensor Público e o acusado W. T. V. afirmaram que o tempo de contato que tiveram, após a ciência da acusação e antes da realização do ato, foi suficiente para definir a estratégia de defesa, realizou-se, ainda que por via oblíqua, a citação do acusado, ato processual que nada mais objetiva que não dar ciência ao acusado dos fatos em razão dos quais figura no pólo passivo da relação processual.(cf. fls 63/65)
18.01 A citação, anoto, à guisa de reforço, todos sabem, nada mais é que um ato oficial, através do qual se dá ao acusado ciência de que contra ele se movimenta uma ação, “chamando-o a vir a juízo, para se ver processar e fazer a sua defesa” , segundo o escólio de Fernando Capez .
18.01.01 O acusado, ciente da acusação, se reuniu com o seu Defensor, pelo tempo que entendeu necessário, para, depois, afirmar que estava apto a responder a todas as indagações, porque o tempo que tiveram para contatar, segundo eles, foi suficiente para exercer a sua defesa – e amplamente, como exige a Carta Política vigente.
19.00 À luz dessas considerações, há que se perquirir: onde assoma a nulidade? Qual o prejuízo infligido à defesa do acusado? Por que o acusado e seu Defensor, ao invés de pedirem o adiamento do ato, com a realização dele concordaram, afirmando, ademais, que o tempo de contato que tiveram, antes da audiência, foi suficiente para articular a sua defesa?
20.00 Mas Fernando Capez, mais adiante,ainda acerca da citação, obtempera: “Compõe-se a citação de dois elementos básico: a cientificação do inteiro teor da acusação e o chamamento do acusado para vir apresentar a sua defesa”.
21.00 Impende, mais uma vez, indagar, em face dessa lição: com a afirmação do acusado e de seu representante legal de que estavam aptos a formalizar a sua defesa, ante a ciência que tiveram da imputação, donde promana a nulidade? E por que o Defensor do acusado – e o próprio acusado -, podendo pedir o adiamento do ato, aceitaram dele participar, afirmando – vou ser tautológico no questionamento, sem temer pela exaustão – que tiveram tempo mais do que suficiente para articularem a sua defesa?
22.00 Fernando Capez, noutro excerto, preleciona que só haverá vício no ato citatório, se uma das duas finalidades – cientificação do inteiro teor da acusação e o chamamento do acusado para vir apresentar a sua defesa – “não for atingida”.
23.00 Diante dessas colocações, importa perquirir, mais uma vez: por que o acusado e seu procurador, afirmaram, depois de cientificados do fato antes da audiência, que estavam em condições de bem exercer a sua defesa? A resposta é simples: porque o ato citatório completou a sua finalidade. Simples, assim.
24.00 É claro, é da sabença comum que se o comparecimento espontâneo do acusado não é suficiente para lhe garantir o conhecimento da imputação e para entrevistar-se com seu advogado, o ato restará viciado.
24.01 É cediço, outrossim, que o acusado deve ser cientificado com tempo para articular a sua defesa. Essa é a regra. Esse é o sentido teleológico da norma. Mas essa regra admite, sim, exceção.
24.01.01 Ter-se-á que convir, não obstante, que se são o próprio acusado e seu representante legal em juízo, quem afirmam que estão aptos a articular a sua defesa, desnecessário, a meu sentir, o adiamento do ato, apenas para que se cumpra uma formalidade, sabido, ademais, que o CPP ficou no meio-termo entre o sistema formalista e da instrumentalidade das formas. O CPP, negando o excesso de formalismo, estabeleceu o sistema de prevalência dos impedimentos de declaração ou de argüição das nulidades.
24.01.02 É curial que não se pode conceber, no sistema de franquias constitucionais em que vivemos, que o acusado fique sabendo do conteúdo da defesa no instante em que vai ser interrogado. Essa é a regra, repito. No caso presente está-se, nada obstante, diante de uma exceção, qual seja, a afirmação categórica do acusado e de seu procurador de que estavam aptos a exercer a sua defesa, razão pela qual o ato foi praticado, sem delongas.
25.00 À guisa de reforço, devo dizer que não há dispositivo legal proibindo a citação no mesmo dia da data marcada para o interrogatório. Mas o bom senso está a indicar que se deva fazer a citação com antecedência, para que o acusado possa se preparar para o ato.
26.00 Comparecendo o acusado, no entanto, acompanhado de representante legal, responsável, como sói ocorrer, pela sua defesa técnica, e afirmando eles, ademais, que tiveram tempo suficiente para articular a sua defesa, na minha visão não há nulidade a ser defenestrada, pois que, de rigor, se assegurou ao réu a inarredável ampla defesa, corolário do dwe processo f law.
27.00 Nessa linha de pensar, anoto que o próprio CPP, no artigo 570, estabelece que “A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.”.
28.00 Como se todas as providências adotadas para assegurar ao acusado o direito de não se auto-acusar e de calar não fossem suficientes para expurgar qualquer nulidade, tive o cuidado de, mais uma vez, depois de todas as provas produzidas, interrogar o acusado, usando da faculdade a mim conferida pelo artigo 196 do Digesto Processual Penal, indagando dele se, diante do contexto probatório, tinha algum dado a acrescentar ao seu depoimento, tendo este, apesar disso, nada aduzido de relevante, com o que se demonstra, a fortiori, que o ato processual hostilizado não causou qualquer prejuízo à defesa do acusado .(fls. 135/136)
29.00 O despacho no qual deliberei acerca do novo interrogatório do acusado está vazado nos seguintes termos, litteris:
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO contra W.T.V., vulgo “Miau”, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I e II, do CP.
Finda instrução, sobrevieram as alegações finais das partes.
Os autos, agora, vieram conclusos para que seja entregue o provimento judicial.
Verifico, nada obstante, que a defesa, em sede de ALEGAÇÕES FINAIS, postula a anulação do processo, desde o interrogatório, em face de o acusado não ter sido citado.
Devo anotar, em face desses argumentos, que, sob a minha intelecção, não há nulidade a ser expungida, máxime porque a própria defesa, como se vê do termo de interrogatório, afirmou que teve tempo para articular os argumentos de defesa. (fls.63/65).
Conquanto entenda que não há nulidade a ser defenestrada, não posso correr o risco de que, no segundo grau, seja o processo anulado, o que, bem sabe-se, não inviável.
Impulsionado pela prudência, entendo deve realizar um novo interrogatório do acusado, sem anular os atos que foram praticados após a realização do primeiro interrogatório, cumprindo atentar-se que, para esse novo interrogatório, o acusado deverá ser citado, com antecedência de, pelo menos, quarenta e oito horas.
É claro, é cediço, é óbvio que haverá quem argumente que, com a realização do ato, depois de ouvidas as testemunhas do rol do MINISTÉRIO PÚBLICO e da Defesa, estar-se-ia subvertendo o rito preconizado na lei, o que, convenhamos, é um despautério, em face da faculdade que tenho de, a qualquer tempo, realizar novo interrogatório. (art. 196, do CPP)
Sobreleva gizar, ademais, em defesa da tese, que a realização de novo interrogatório, já se tendo produzido provas, estar-se-á deferindo ao acusado um benefício mais do que singular para articular a sua defesa. É dizer, em resumo: o acusado, com esse novo ato, será mais do que beneficiado, pois que, agora, já conhece as provas produzidas.
Diante de situação como a aqui emoldurada, o que se deve perquirir é se, com o novo interrogatório, o acusado foi, ou não, prejudicado em sua defesa. Concluindo-se, como se deve concluir, que, ao reverso, o acusado foi beneficiado, não há que se falar em nulidade, à míngua de prejuízo à defesa do acusado.
À conta do exposto, não há razão para, em face do novo interrogatório, anular-se qualquer ato do processo que seja posterior ao primeiro interrogatório realizado, à falta, repito, de prejuízo para defesa do acusado.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a propósito da preservação dos demais atos do processo e da realização de novo interrogatório do acusado, já decidiu nesse sentido.
A propósito, do voto do relator extraio o seguinte excerto, verbis
“…É que não vejo prejuízo ao réu e, ao contrário, pode ser benefício, com este novo interrogatório. Nele, conhecendo a prova produzida, poderá retratar-se ou rebater as informações acusatórias, a cujo acesso não tivera no interrogatório…” (AP de nº 70019067545, j. 09.05.2007)
Mais adiante, obtempera, litteris:
“…isto se afina, ainda que de maneira oblíqua e compulsória, com a linha mais moderna do processo penal: o interrogatório deve ser o último ato processual a ser praticado…”. (ibidem)
ADA PELLEGRINI e companheiros autorais, acerca do projeto de Lei 4.201/01, que preconiza o interrogatório do acusado após a produção de provas, preleciona, litteris:
“na lei nova prevalece outra orientação: o interrogatório é o momento mais importante da autodefesa; é a ocasião em que o acusado pode fornecer ao juiz sua versão pessoal sobre os fatos e sua realização após a colheita de prova permitira, sem dúvida, um exercício mais completo do direito de defesa, inclusive pela faculdade de permanecer em silêncio” (art. 5º, LVIII, CF) (Grinover, Ada Pellegrini e outros, Juizados Especiais Criminais, São Paulo; RT, 3ª ed., 1999, p. 176)
Desde o que se pode inferir, pois, desta decisão é que, com ela, se fortalece ainda mais ampla defesa do acusado, sem tumultuar o processo, em face da faculdade conferida ao juiz no artigo 196 do Digesto de Processo Penal.
À conta do exposto e de conformidade com o que estabelece o artigo 196 do Digesto de Processo Penal, designo o dia 24 de agosto, às 11:00, para realização de novo interrogatório do acusado W. T. V., vulgo “Miau”, o qual deverá ser citado com pelo menos 48(quarenta e oito) horas de antecedência, para que possa articular a sua defesa.
Expeça-se, pois, o necessário mandado de citação.
Notifiquem-se o MINISTÉRIO PÚBLICO e a DEFESA.
São Luis, 03 de agosto de 2007.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
30.00 Em face dos fundamentos contidos no despacho acima mencionado, anoto que o mesmo passa a integrar a presente decisão, como argumento para defuntar, refutar os arrazoados da defesa acerca da nulidade decorrente da falta de citação do acusado.
31.00 Noutro giro de avaliação, anoto que o acusado, como se vê do primeiro interrogatório, em nenhum momento disse algo que pudesse vir em detrimento de sua defesa, do que se infere, também por isso, que não há nulidade a ser purgada, porque o ato realizado alcançou o seu desideratum, qual seja, possibilitar ao acusado contestar a acusação e “expor a sua própria versão” acerca dos fatos.
32.00 O CPP, em face do sistema da prevalência dos impedimentos de declaração ou de argüição de nulidades, estabelece, logo no início do título, que “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
33.00 No artigo 566 do mesmo diploma legal está sedimentado, também, o princípio da instrumentalidade das formas, o qual estabelece que “Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.
34.00 A par do direito de defesa exercido pelo acusado ao longo do seu interrogatório e do direito que se garantiu de se entrevistar com o seu representante legal de acordo com o que estabelece o artigo 185, §2º do Digesto de Processual, indago, também por isso: em que influirá o seu depoimento na avaliação das provas, tendo em vista que o tempo todo cuidou de negar a autoria do crime? Para mim, cuido em afirmar, em face da análise das provas que fiz acima, em nada influenciará o depoimento do acusado para definição da procedência ou improcedência da acusação formulada pelo Ministério Público.
35.00 A verdade que flui, que brota dos autos é que o acusado e o acusador – o Ministério Público – tiveram os mesmos direitos, as mesmas oportunidades, os mesmos ônus e os mesmos deveres.
35.01 A partir das necessidades técnicas do processo, a verdade é que as partes litigaram em condições de absoluta igualdade processual, tendo sido a ambos deferidas às mesmas e “análogas possibilidades de alegação e prova”. Tiveram as partes respeitada a garantia da paridade de armas (par conditio), daí não fluir dos autos qualquer nulidade.
36.00 Com as considerações supra e sem que se faça necessário a adição de qualquer outro argumento para solapar a preliminar da defesa, passo, a seguir, ao exame da questão de fundo, ou seja, acerca da procedência, ou improcedência da denúncia, em face das provas amealhadas, exaustivamente examinadas.
37.00 Alfim e ao cabo do exame da prova consolidada nos autos sub examine concluo, sem dúvidas, sem enleio, que o acusado, com sua ação, afrontou a ordem jurídica, incidindo nas penas previstas no preceito secundário (sanctio iuris) do artigo 157 do CP.
37.01 Do exame das provas contextualizadas nos autos concluo, ademais, que o crime restou duplamente qualificado – pelo concurso de pessoas e em face da utilização de arma, com o claro objetivo de molificar a reação dos ofendidos e com o que se demonstra, de mais a mais, a gravidade do ilícito praticado pelo acusado e comparsas e sua perigosidade, a merecer, por isso, escarmento, na mesma proporção do atuar reprovável.
37.02. Concluo, ademais, que o crime restou consumado, em face de a res substracta ter saído, definitivamente, da esfera de disponibilidade dos ofendidos.
38.00 O acusado, agora, em face do crime que praticou, deve ser responsabilizado criminalmente, ou seja, deve receber do Estado a correspondente sanção penal, como retribuição em face do crime que praticou.
38.01. É consabido que sempre que alguém pratica uma ação típica, id. est., quando a ação de um ser dotado de vontade se amolda ao modelo abstrato que o legislador definiu como crime, há a violação do dever de obediência que o Estado impõe erga omnes no preceito penal incriminador. O autor de um fato típico, portanto, descumpre uma obrigação que lhe é imposta na norma penal em que descansa o direito subjetivo de punir, in abstracto, do Estado, se submetendo, por isso, à inflição de uma pena.
38.02. O descumprimento, pelo autor do delito, da obrigação derivada da norma incriminadora, faz nascer para o Estado o direito concreto de punir, uma vez que lhe cabe o direito de impor a sanção prevista no preceito secundário (sanctio iuris) do comando normativo eventualmente hostilizado.
38.02.01 Bem por isso é que a regra secundária da norma penal incriminadora se apresenta como uma dupla e clara direção, qual seja, a de impor ao Estado a obrigação de punir, e, ao réu, a obrigação de se submeter às penas eventualmente infligidas, em face da ação delituosa praticada, digna, por isso, de reproche, de exprobação.
38.02.02 Aquele que, por ação voluntária, malfere a ordem jurídica, fazendo subsumir a sua ação no preceito primário de uma norma incriminadora, como fez o acusado, tem que arcar com as conseqüências jurídico-penais de sua ação, traduzida em uma pena.
38.02.03 Com a inflição (inflictio) de pena o que se quer, agora, é, dentre outras coisas, prevenir as ações criminosas e promover a segurança jurídica. É, pois, com a pena que se estabelece o necessário controle social, com o que se pretende evitar que comportamentos desse jaez se realizem.
38.02.04 O Estado não pode deixar de, diante de um crime, aplicar a sanctio iuris ao transgressor, sob pena de estabelecer-se a anarquia, que nos levaria ao caos social.
39.00 Do que restou apurado, não se tem dúvidas, disse-o acima, que o crime imputado ao acusado restou duplamente qualificado – pelo concurso de pessoas e pela utilização de arma para quebrantar a resistência dos ofendidos – e consumado, uma vez que a res substracta saiu, definitivamente, da esfera de disponibilidade dos ofendidos.
39.01 Cumpre consignar, a propósito da consumação do crime de roubo, que, nos dias atuais, já não se tem dúvidas, basta a subtração, com emprego de violência ou ameaça, para tipificar o crime de roubo consumado, independentemente do tempo em que a res permaneça em poder do autor do fato.
39.01.02. Ocorrendo, como se deu no caso sob retina, de a res mobilis não mais ser recuperada, a fortiori se tem como consumado o crime de roubo.
40.00 Da prova dos autos concluo que o acusado – e seus comparsas – , num só ato (unidade de ação), cometeu dois crimes de roubo – um em detrimento do patrimônio de F. das C. V. da C., de quem subtraíram cerca de R$ 350,00(trezentos e cinqüenta reais) e um aparelho celular Nokia, e outro, em detrimento do patrimônio de R. C. C., de quem subtraíram um aparelho celular Motorola.
40.01. Impende afirmar, pois, que, in casu sub examine, caracterizado está o concurso formal próprio, o qual se verifica, como se deu no caso presente, quando há unidade de comportamento e unidade interna de vontade,ou seja, unidade de desígnios, mas o agente acaba por praticar dois ou mais crimes.
40.02 Importa dizer, agora, em face do concurso formal, que, nada obstante o Ministério Público não fizesse menção, na denúncia, a essa causa geral de aumento de pena, a verdade é que os fatos foram narrados de modo a não deixar dúvidas acerca de sua pretensão, do que se pode inferir que a defesa, com o reconhecimento do concurso formal, não sofre qualquer prejuízo, sabido que o réu se defende de fatos e não da capitulação constante da proemial.
40.02.01. Da constatação acima pode-se inferir que aqui se cuida de emendatio libelli e não mutatio libelli, daí a desnecessidade de qualquer providência Os fatos narrados na denúncia, vê-se à vista fácil, não inviabilizam o exercício da defesa do acusado. Demais disso, todos sabemos, o magistrado não está jungido à classificação provisória feita pelo Ministério Público, podendo, sim, dela desgarrar-se, invocando o princípio “narra factum mihi dabo tibi ius”.
40.02.02. Ao proceder, hic et nunc, à nova definição jurídica da imputação inicial (emendatio libelli), devo argumentar, noutra linha de argumentação, não se atenta contra os princípios da ampla defesa e o nex procedat judez ex officio, corolários do sistema acusatório entre nós adotado.
41.00 Definido que o acusado, com sua ação, provocou dano à ordem jurídica, incidindo nas penas do artigo 157, do CP, cujo crime restou consumado e duplamente qualificado, pelo emprego de arma e em face do concurso de pessoas (§2º, I e II, do artigo 157) e definido, ademais, que os crimes aconteceram no mesmo contexto fático, contra vítimas diferentes (artigo 70, do Digesto Penal), devo, agora, expender considerações em face das teses da defesa, emolduradas nas alegações finais.
42. 00 Pois bem. O Defensor Público, em sede de alegações finais, pediu a absolvição do acusado, por não existirem provas de que tenha concorrido para infração (inciso IV, do art. 386, do CPP) ou por não existirem provas suficientes para condenação.(inciso VI, do artigo 386, do CPP)
43.00 Creio que, com os argumentos lançados no corpo desta decisão acerca da ação réproba do acusado, com a análise percuciente que fiz das provas consubstanciadas e com as conclusões a que cheguei e expendi acima, as teses defensivas foram refutadas uma a uma, disso decorrendo a desnecessidade de se aduzir qualquer adminiculum.
43.01. Antes, viu-se acima, posicionei-me e refutei, com fundamentos legais, a questão processual levantada pela defesa acerca da falta de citação do acusado, do que se pode inferir que todas as questões – processual e de matéria de fundo – foram enfrentadas nesta decisão, a mais não poder, razão pela qual entendo que nada mais deva acrescentar.
44.00 Devo, todavia, expender, a seguir, considerações acerca das circunstâncias judiciais do artigo 59 , do Digesto Penal, para os fins de definição da pena-base a ser aplicada, em face do crime praticado pelo acusado W. T. V., vulgo “Miau”.
45.00 Pois bem. O acusado, por ocasião do seu interrogatório, disse que, antes, já tinha sido preso por assalto. Além da confissão do acusado, vislumbro dos autos a certidão de fls. 112, na qual consta a existência de dois títulos executivos judiciais contra ele, títulos que se encontram, por óbvias razões, na Vara de Execução desta Comarca.
45.01. Jejuno os autos de informações acerca da data do trânsito em julgados dos dois títulos executivos antes mencionados, não se pode, de rigor, reconhecer a reincidência. Pode-se, todavia, concluir, validamente, que o acusado tem maus antecedentes, lato sensu, a autorizar, por isso, a exacerbação da resposta penal.,
45.02. Devo reafirmar que, desde meu olhar, na esteira de judiciosas decisões pretorianas e conquanto reconheça militar em favor do acusado a presunção da não-culpabilidade – stricto sensu, repito – ele não tem bons antecedentes, a considerar a sua vida pregressa, seu conceito social e sua reputação – lato sensu, portanto.
45.03. Nessa linha de argumentação, a presunção de inocência não impede que a existência de inquéritos policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes, para os fins de majoração da resposta penal.
46.00 O acusado, além de não ter bons antecedentes, à luz de sua vida ante acta, tem uma personalidade perigosa, detentor de má índole que é. O acusado, ademais, tem pouca ou nenhuma sensibilidade ético-social, podendo-se afirmar que o crime em comento não foi episódico em sua vida.
47.00 O acusado deixou evidenciado, em face da forma com que desenvolveu a ação delituosa, que é perigoso e violento, não resultando em mais graves conseqüências o crime que praticou, em face da interferência de terceiros. O acusado, ainda assim, de forma violenta, viu-se acima, agrediu uma das vítimas, produzindo nela lesão corporal.
48.00 O acusado, embora sem antecedentes criminais, stricto sensu, tem uma vida recheada de deslizes, reveladores do seu desajuste social.
49.00 De relevo que se consigne, antes da definição da pena a ser infligida ao acusado, que a fixação da reprimenda dar-se-á em face do crime praticado, em observância do princípio da proporcionalidade e, nunca, em face da personalidade do acusado.
50.00 Tudo Posto, Julgo Procedente a denúncia, para, de conseqüência, condenar o acusado W. T. V., vulgo “Miau”, por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I e II, do CP, cuja pena-base fixo em 06(seis) anos de reclusão e 30(trinta)DM, à base de 1/30 do SM vigente à época do crime, sobre as quais faço incidir mais 1/3, em face da causas especiais de aumento de pena previstas nos incisos I e II, §2º, do artigo 157, do CP, totalizando, agora, 08(oito) anos de reclusão e 40(quarenta)DM, sobre as quais faço incidir, finalmente, mais 1/6, em face da causa geral de aumento de pena prevista no artigo 70 , do CP, perfazendo, definitivamente, 09(nove) anos e 04(quatro) meses de reclusão e 46(quarenta e seis)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, ex vi legis.
51.00 Devo sublinhar, antevendo a possibilidade de a quaestio ser remetida a exame ao órgão superior, que, de lege lata, presentes mais de uma causa de aumento ou de diminuição de pena, “cada modificação do quantum haverá de atuar sobre o momento fixado na operação imediatamente anterior, e não autônoma e independentemente, sobre a pena-base”
51.01 Anoto, ademais, que o “acréscimo decorrente do concurso formal de delitos incide sobre a reprimenda majorada pelas eventuais circunstâncias qualificadoras do roubo e não sobre a pena-base”.
52.00 Sublinho, para espancar eventuais dúvidas, que, presentes os pressupostos do concurso formal, podem suceder duas hipóteses: a)a aplicação de pena mais grave, se diversas, ou de uma delas, se idênticas, agravadas em qualquer caso de um sexto até a metade, desde que haja unidade de desígnios; b) aplicação cumulativa de penas, se a ação ou omissão é dolosa e as infrações concorrentes resultem de desígnios autônomos.
52.01. In casu sub examine tendo ocorrido unidade de desígnios, adotei o primeiro critério.
53.00 Consigno, finalmente, que “na aplicação das penas privativas de liberdade, o atual Código Penal, com o antigo, determina, quando idênticas, a adoção de uma só, aumentada de um sexto até a metade”.
54.00 A respeito do critério para incidência de duas causas de aumento de pena previstas na parte especial e geral, como se deu em o caso vertente, os Tribunais abonam o método aqui utilizado, como se colhe da ementa abaixo, verbis:
PENAL – ESTELIONATO – FRAUDE PREVIDENCIÁRIA – REUNIÃO DE FEITOS POR CONEXÃO – DOSIMETRIA DA PENA – REGIME TRIFÁSICO – CONCURSO DE AGRAVANTE E ATENUANTE – CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE GERAL E DA PARTE ESPECIAL – 1-omissis. 2-omissis. 3-omissis 4-omissis.5-No concurso de causas de aumento previstas na parte geral e na parte especial do Código Penal (V. G., arts. 71 e 171, § 3º), ambas devem ser aplicadas, incidindo o segundo aumento, não sobre a pena-base, e sim sobre o resultado do primeiro incremento, ou, noutros termos, sobre a pena parcial obtida até primeira causa de aumento, inclusive. 6. Improvimento da apelação de Antônio de Moraes Rego. Provimento parcial da apelação de Nilton Ramos Rodrigues Cardoso.
55.00 O acusado, esteve preso durante a instrução e assim deve permanecer, no aguardo de eventual recurso tomado desta decisão.
56.00 É verdade que o acusado, à luz do princípio da presunção de culpabilidade esculpido na Carta Política vigente, é possuidor de bons antecedentes, stricto sensu.
56.01. Diante dessa constatação, poder-se-ia argumentar que o acusado tem direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso tomado desta decisão.
56.01.01. Grafe-se, por oportuno, que o só fato de o acusado ser primário e possuidor de bons antecedentes, à luz da ordem constitucional em vigor, não desautoriza, com a abstração de qualquer outro critério, a mantença de sua prisão para recorrer, se despontam dos autos, à farta, motivos para manutenção do ergástulo.
56.01.02. O acusado, viu-se acima, não tem, para dizer o mínimo, boa conduta social, é violento e desajustado, sem sensibilidade para conviver com os seus congêneres, tudo fazendo crer que, em liberdade, pode, sim, voltar a agredir a ordem pública.
57.00 Releva gizar que os motivos que renderam ensanchas à manutenção da prisão provisória do acusado permanecem inalterados. É dizer: ainda que primário e possuidor de bons antecedentes, stricto sensu, o acusado não faz por merecer a sua liberdade provisória.
57.01 Nesse sentido, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, como se colhe da ementa abaixo transcrita, verbis:
RHC 12890 / CE ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 0002/0061857-8 Fonte DJ DATA:03/02/2003 PG:00318 Relator Min. FELIX FISCHER (1109) Ementa PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 157, § 2º, I, II e III; 159, § 1º C/C ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. LIBERDADE PARA APELAR. MAUS ANTECEDENTES CONSIGNADOS EXPRESSAMENTE NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÕES PENAIS. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA.I – Não faz jus ao direito de apelar em liberdade o réu portador de maus antecedentes, por não atender o disposto no artigo 594 do CPP.II – O Juiz não fica adstrito à ausência de anotações penais contra o acusado na análise de seus antecedentes, podendo, diante das circunstâncias do crime e de sua personalidade, concluir possuir ele maus antecedentes, não lhe concedendo, portanto, o direito de recorrer em liberdade. III – A condição de réu foragido durante toda a instrução criminal é suficiente para motivar a sua custódia preventiva.
57.02 A orientação do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido, ao proclamar que “na aferição dos bons antecedentes do réu não fica o juiz adstrito à objetividade de ausência de antecedentes penais e à ignorância de fatos negativos. Pode o juiz, em face das circunstâncias do crime e da personalidade do titular concluir validamente pela inexistência de bons antecedente a que fica,na lei, subordinado o direito de apelar solto o réu”.
57.03. À guisa de reforço, aduzo que o mesmo Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal , em outra feita proclamou que tem bons antecedentes o acusado que “ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com crime”.
58.00 Reitero que o acusado esteve preso durante toda a instrução, quando ainda não havia uma decisão condenatória, devendo, agora, com a procedência da ação, a fortiori, manter-se ergastulado.
58.01. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em várias decisões editadas em casos similares, a propósito, explicitou, verbis:
“É entendimento pacífico desta Corte o de que é inaplicável o disposto no artigo 594 do Código de Processo Penal a réu preso em virtude de flagrante ou preventivamente”.
58.02. Tal orientação veio sufragada, ademais, pelo e. Tribunal de Justiça de São Paulo, que perfilou precedentes no mesmo sentido, como se colhe da ementa abaixo, litteris:
“O réu que durante toda instrução criminal permaneceu preso, não tem como, interpondo apelação, obter soltura mediante invocação do artigo 594”.
P.R.I.
Após o trânsito em julgado desta decisão, lance-se o nome do acusado no rol dos culpados.
Encaminhem-se os autos, depois, à distribuição, para os fins de direito, com a baixa em nossos registros.
Recomende-se o acusado na prisão em que se encontram.
São Luís, 10 de setembro de 2007.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
Notas e referências bibliográficas:
Segundo o escólio de Antonio Escarance Fernandes, “O predomínio do sistema acusatório e a repulsa à iniciativa do ofendido, sob a alegação, não fundada, contudo, de que ele se move por sentimento de vingança, levou a que o Estado, de regra através do Ministério Público, coubesse a legitimidade para acusar. No Brasil, a Constituição Federal, em seu artigo 129, I, estabeleceu a exclusividade do Ministério Público para promover a ação penal pública, acabando de vez com a ação penal de ofício e não mais permitindo que outros agentes da Administração Pública pudessem oferecer a acusação” (Processo Penal Constitucional, 4ª edição, Saraiva, 2005, p.188)
“O roubo é um dos crimes mais abjetos do elenco de crimes do nosso Direito Positivo. Refletindo, algumas vezes, acerca da violência, já expendi, no meu blog – http://assimdecido.blogspot.com.br – e em várias decisões, as minhas impressões acera desse crime, no seguintes termos:
“É ressabido que cada um reage de uma forma diante de uma situação de perigo. Algumas pessoas mantém a calma; outras, reagem. As que reagem são exatamente aquelas podem sucumbir diante da arma de um assaltante. Durante uma situação de violência, uma pessoa pode se manter fria e sob controle, outra pode entrar em desespero e pânico. Dois modos diferentes, pessoais, de lidar com a mesma situação de estresse intenso. Diante de um roubador a vítima, para não morrer, tem que se manter calma e fria, ainda que essa não seja a sua natureza. Triste daquela que, sem poder controlar o seu impulso, reage. Essa tem fortíssimas possibilidades de fenecer, de ter a sua vida (seu mais valioso bem), subtraída por um assaltante. E muitas foram as que, por isso, morreram. Os criminosos, muito provavelmente, estão à solta, para, mais uma vez, roubar e, se preciso, matar. É que a sensação de impunidade é uma fortíssima aliada da criminalidade; e a quase certeza da impunidade estimula a prática de crimes”
De outra feita, afirmei:
“O roubador, armado, fragiliza a vítima, a miniminiza enquanto cidadã, vilipendia o seu sagrado direito de ir e vir que se lhe assegura a Constituição. O roubador, de arma em punho, não mede as conseqüências e, se preciso, mata a vítima para alcançar o seu desiderato. O roubador, na rua, de arma em punho, não é o “santo” que se posta à frente de um juiz na sala de audiência. Ao reverso, é um homem destituído de todo e qualquer sentimento em relação ao semelhante. A vítima, para ele, é apenas um obstáculo que se coloca entre ele e a res furtiva e que precisa ser superado a qualquer custo, ainda que esse custo seja a sua morte (dela, vítima). O roubador, diante de uma vítima indefesa, se torna um monstro, um aberração capaz de qualquer coisa para tornar a sua ação vitoriosa, ainda que para isso tenha que trucidar a vítima e quem mais se interpuser à sua frente.”
De se notar que a persecução criminal só teve início em face de ser apontado ao acusado a autoria de um fato que transcende a esfera individual do autor e seja capaz de ferir o interesse de outro, já que não se incriminam as atitudes internas e subjetivas do agente. (Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Parte Geral, v. I, editora Saraiva, p.15)
No sistema acusatório brasileiro “a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal. Esta consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva, enquanto que a primeira é a atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, editora Saraiva, 2001, p.7)
Se, como vimos, a persecução penal é dever do Estado, (…) uma vez praticada a infração, cumpre também a ele, em princípio, a apuração e o esclarecimento dos fatos e de todas as suas circunstâncias” (Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 4ª Edição, Editora Del Rey, 2005, p. 26)
No Brasil, com a Constituição de 1988 ( art. 5º, LXIII), e com a regra do art.8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica (Decreto n. 678/92), há regra expressa assegurando ao preso e ao acusado, em todas as fases do processo, o direito de permanecer calado” (Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 4ª edição, Del Rey, 2005, p.311)
Art. 5º omissis.
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
No exame dessas questões, não se pode deslembrar que não há crime quando a conduta do agente “não tiver oferecido ao menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico”. (Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Parte Geral, V. I, 2005, editora Saraiva, p.25
Artigo 5º. omissis.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
O ofendido, de rigor, não integra o rol de testemunhas da acusação, por não ser considerada testemunha. Em conseqüência disso, não foi tomado o compromisso de dizer a verdade (art. 203, do CPP). Apesar disso, nos chamados crimes clandestinos, o ofendido, é muitas vezes, a principal “testemunha”, cujo depoimento, por isso, e, nessas hipóteses, a pedra de toque para definição da autoria. Nesse sentido, o depoimento do ofendido, como meio de prova que é, deve se realizar, sempre, sob o crivo do contraditório.
Praticado um fato que, aparentemente ao menos, constitui um ilícito penal, surge o conflito de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade da pessoa acusada de praticá-lo. Esse conflito não pode ser dirimido pela auto-defesa, que é o emprego da força e, portanto, a negação do próprio direito com a prevalência do mais forte sobre o mais fraco” (Júlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 17ª edição, Editora Atlas, 2005, p.28)
FERNANDO CAPEZ, Curso de Processo Penal, 13ª edição, Editora Saraiva, 2006, p.571
FERNANDO CAPEZ, ibidem
FERNANDO CAPEZ, ibidem
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
Ada Peligrini Grinover e companheiros autorais, As Nulidades no Processo Penal, 7ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.81
Art. 563, do CPP
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 1o omissis.
§ 2o Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
Dentro das necessidades técnicas do processo deve a lei propiciar a autor e réu uma atuação processual em plano de igualdade, deve ter ambas as partes análogas possibilidade de alegação e prova” (Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, 4ª ed., v.II, p. 97)
José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, 4ª edição, Vol. II, p. 97
Sempre que alguém pratica uma ação típica, id. est., quando a ação de um ser dotado de vontade se amolda ao modelo abstrato que o legislador definiu como crime, há a violação do dever de obediência que o Estado impõe erga omnes no preceito penal incriminador. O autor de um fato típico, portanto, descumpre uma obrigação que lhe é imposta na norma penal em que descansa o direito subjetivo de punir, in abstracto, do Estado.
Do descumprimento, pelo autor do delito, da obrigação derivada da norma incriminadora, faz nascer para o Estado o direito concreto de punir, uma vez que lhe cabe o direito de impor a sanção prevista no preceito secundário(sanctio iuris) do comando normativo eventualmente afrontado.
Assim é que o legislador ordinário fez inserir no nosso ordenamento jurídico, ad. exempli, um comando normativo que diz ser crime a subtração de “coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência” e um outro que também preconiza pena para os que se associarem, “em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes”, devendo os autores da conduta típica suportaram os efeitos de sua ação, traduzida em uma sanção penal. Bem por isso é que a regra secundária da norma penal incriminadora se apresenta como uma dupla e clara direção, qual seja, a de impor ao Estado a obrigação de punir, e, ao réu, a obrigação de sofrer a pena.
A norma incriminadora é, assim, uma garantia que o réu tem de não ser punido além dos limites estabelecidos no preceito sancionador, direito a que corresponde, de parte do Estado, o dever de não impor outras sanções que não aquelas previstas no preceito secundário da norma incriminadora. (Blog – JUSTIÇA CRIMINAL EM TEMPO INTEGRAL –http://www.assimdecido.blogspot. com – de responsabilidade do magistrado José Luiz Oliveira de Almeida, juiz titular da 7ª Vara Criminal de São Luis, Maranhão)
A pena, é da sabença comum, “é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração(penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”. (Damásio Evangelista de Jesus, in Direito Penal, Parte geral, Vol. I, Saraiva, 1988, p. 457)
A pena não pode perseguir outro objetivo que não seja o que persegue a lei penal e o direito penal em geral: a segurança jurídica. A pena deve aspirar a prover segurança jurídica, pois seu objetivo deve ser a prevenção de futuras condutas delitivas” . [28] (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal, Parte Geral, editora Revista dos Tribunais, 1999, p.103/104).
O sistema punitivo, na lição de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, se constitui “o mais rigoroso instrumento de controle social. A conduta delituosa é a mais grave forma de transgressão de normas. A incriminação de certos comportamentos destina-se a proteger determinados bens e interesses, considerados de grande valor para a vida social. Pretende-se, através da incriminação, da imposição da sanção e de sua efetiva execução evitar que esses comportamentos se realizem. O sistema punitivo do estado destina-se, portanto, à defesa social na forma em que essa defesa é entendida pelos que têm o poder de fazer as leis. Esse sistema opera através da mais grave sanção jurídica, que é a pena…” (Heleno Cláudio Fragoso, in Lições de Direito Penal, Parte Geral, 16ª Edição, 2004, Editora Forense, p.343).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, a propósito, afirma direto, sem delonga, incisivo que o momento consumativo do roubo se dá “quando o agente retira o bem da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima” (Manual de Direito Penal, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 664)
JÚLIO FABBRINI MIRABETE, de seu lado, afirma, espancando, de vez, a tese da posse tranqüila da res, que “o crime de roubo somente se consuma, como o furto, com a inversão da posse, ou seja, nos termos da jurisprudência francamente dominante, se o agente tem a posse mais ou menos tranqüila da coisa, ainda que por breve momento, fora de esfera de vigilância da vítima”. (Código Penal Anotado, ob. cit., p. 951)
RENE ARIEL DOTTI, a seu tempo e modo, ensina que o crime restará consumado, “quando o sujeito ativo realiza em todos os seus termos a figura delituosa, em que o bem jurídico penalmente protegido sofreu efetiva lesão ou a ameaça de lesão que se exprime no núcleo do tipo” (Curso de Direito Penal, Parte Geral, 2ª Edição, Editora Forense, p. 325/326)
Na mesma direção é a lição de FERNANDO CAPEZ, para quem “ o roubo se consuma no momento em que o agente subtrai o bem do ofendido”. Prossegue o celebrado professor afirmando que “ subtrair é retirar contra a vontade do titular”, para, mais adiante, concluir que “ levando-se em conta esse raciocínio, o roubo estará consumado tão logo o sujeito, após o emprego de violência ou grave ameaça, retire o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, sendo irrelevante se chegou a ter a posse tranqüila ou não da res furtiva” (Curso de Direito Penal,.Parte especial, Vol. II, Saraiva, . p.399)
Na mesma toada é a lição do preeminente e notável professor LUIZ REGIS PRADO, segundo o qual “o roubo próprio consuma-se com o efetivo apossamento da coisa, ainda que por lapso temporal exíguo, na posse tranqüila do sujeito ativo, que dela pode dispor” (Curso de Direito Penal brasileiro,Vol. II, Editora Revista dos Tribunais, 5ª Edição, 2005, . p.440).
Na mesma senda é a ensinança do egrégio JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI para quem “o delito de roubo próprio consuma-se quando a coisa sai do âmbito de proteção do sujeito passivo e o sujeito ativo tem a sua posse tranqüila, ainda que por pouco tempo”. (Manual de Direito Penal brasileiro, Parte Especial, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.375).
Os Tribunais têm decidido, iterativamente, na mesma senda, ao proclamarem, à exaustão, que “a consumação do roubo se dá no momento da apreensão da coisa pelo agente, independentemente de haver ele exercido ou não posse duradoura e tranqüila. A rápida recuperação da coisa e a prisão do autor do delito não constituem motivos para operar-se a desclassificação do crime de roubo para a sua forma tentada” ( TJAP – ACr 171003 – (6781) – C.Única – Rel. Des. Honildo Amaral de Mello Castro – DOEAP 02.06.2004 – p. 22).
No mesmo rumo é a decisão segundo a qual para a caracterização do roubo na forma consumada, basta que haja a inversão da posse da coisa subtraída, ainda que por breve momento, mediante a cessação da grave ameaça ou violência à pessoa” (TJAP – ACr 146502 – C.Ún. – Rel. Juiz Conv. Luciano Assis – DJAP 19.04.2004 – p. 12).
Não destoa a decisão que proclama que “o crime de roubo se consuma quando a coisa subtraída sai da esfera de proteção e disponibilidade da vítima, ingressando na do agente, estando, ainda que por breve tempo, em posse mansa e tranqüila deste …” (TJES – ACr 035980222133 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama – J. 30.06.2004).
No mesmo rumo já decidiu, incontáveis vezes, o TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO, segundo o qual “o crime de roubo se consuma a partir do momento em que a vítima tem o bem subtraído mediante violência ou grave ameaça, não se exigindo que o agente tenha posse tranqüila da res furtiva, sendo irrelevante que o acusado seja detido logo em seguida ao início da fuga”. (Apelação nº 1.330.205/0, Julgado em 03/10/2.002, 8ª Câmara, Relator: Roberto Midolla, RJTACRIM 63/128).
Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
A propósito do concurso formal de crimes, os Tribunais têm decidido, iterativamente, que o crime de roubo praticado no mesmo contexto fático, contra vítimas diferentes, constitui concurso ideal e não crime continuado (STJ, HC 10.452/RJ, Rel. Félix Fischer)
No mesmo sentido: Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma única ação desdobrada em vários atos, viola patrimônios distintos (pluralidade de eventos e resultados) pertencentes às vítimas diversas, ainda que da mesma família (STJ, REsp 152.690/SP, Rel. Jorge Scartezzini)
Art. 383. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
Uma vez narrado o fato na denúncia ou na queixa, a conseqüência jurídica que dele extraio o seu autor, o Ministério Público ou querelante, não vincula , nem poderia vincular o juiz da causa. Narra-me o fato e te darei o direito, como dizia o antigo brocardo latino.
Assim, a emendatio libelli não é outra coisa que senão a correção da inicial (libelo, nessa acepção), para o fim de adequar o fato narrado e efetivamente provado”. (Eugenio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, Del Rey, 2005, p.477)
No caso de emendatio libelli “Não se exige, então, a adoção de quaisquer providências, bastando a prolação da sentença , com a capitulação jurídica (do fato) que parecer mais adequada ao juiz” ( Eugênio Pacelli de Oliveira, ibidem)
O Supremo Tribunal Federal tem decidido, iterativamente, no mesmo sentido: “Se o magistrado reconhecer a possibilidade de atribuir, ao fato delituoso, quando da prolação da sentença, qualificação jurídica diversa daquela que constou da peça acusatória, essa conduta judicial não ofenderá o direito de defesa do acusado, desde que a nova capitulação encontre apoio em circunstância elementar que se contenha, de modo explícito ou implícito, na denúncia ou na queixa. É que, em tal contexto, essa atuação processual do magistrado, plenamente legitimada pelo que dispõe o art. 383 do CPP, configurará mera hipótese de “emendatio libelli”.” Doutrina. Precedentes. –( HC 88025 / ES – ESPÍRITO SANTO HABEAS CORPUS Relator: Min. CELSO DE MELLO Órgão Julgador: Segunda Turma )
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I – estar provada a inexistência do fato;
II – não haver prova da existência do fato;
III – não constituir o fato infração penal;
IV – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
V – existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1o, do Código Penal);
VI – não existir prova suficiente para a condenação.
Os Tribunais não estão infensos a esse entendimento, como se colhe das ementas abaixo, verbis:
A sentença que, ao acolher a tese da acusação, contém satisfatória menção aos fundamentos de fato e de direito a ensejar o Decreto condenatório, não é nula, apenas pelo fato de não se referir explicitamente à tese da defesa, mormente se, pela sentença condenatória, restou claro que o Juiz adotou posicionamento contrário. (Precedentes). II – In casu, se a r. Sentença penal condenatória reputou válido o flagrante, nos termos do do art. 5º, XI da Constituição Federal, automaticamente afastou a tese da defesa de ilicitude das provas obtidas, em razão da ausência de mandado judicial. Writ denegado. (STJ – HC 34618 – SP – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 13.12.2004 – p. 00388) JCF.5 JCF.5.XI )
No mesmo sentido:
Não é omissa a decisão que, fundamentadamente, abraça tese contrária à da defesa. No caso, reconhecido o atentado violento ao pudor com violência presumida, a rejeição da tese de desclassificação para a contravenção do art. 61 da LCP, por redundância, não precisava ser formalmente explicitada Precedentes do STJ e do Pretório Excelso). Ordem denegada. (STJ – HC 35917 – MS – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 08.11.2004 – p. 00261) JCP.214 JCP.224 JCP.224.A JLCP.61
Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
É curial que essa questão tem gerado certa inquietação na doutrina, tal como sucede em parte da jurisprudência pátria, no sentido de se encontrar a solução mais consentânea para a verdadeira noção do que se deva entender por “antecedentes do réu”, para fins de fixação da pena-base.
Cezar Roberto Bitencourt, ad exempli, lecionada que por antecedentes “deve-se entender os fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou ruins”. Os “maus antecedentes”, conclui o referido autor, seriam “aqueles fatos que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos”. (Cezar Roberto Bitencourt. Manual de direito penal.v.I.Saraiva:2002,p.552).
À semelhante conclusão chegou Miguel Reali Júnior, para quem “por antecedentes deve-se entender a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares”. (Miguel Reali Júnior. Instituições de direito penal. v. II. Forense: 2003,p.85. )
Acerca dessa questão há decisões no mesmo diapasão da tese aqui esposada, como se colhe das ementas abaixo, verbis: STF – AÇÃO PENAL – Natureza pública incondicionada – Decadência – Inocorrência, uma vez tratar-se de instituto inerente aos crimes de ação privada e de ação pública condicionada. DEFESA PRÉVIA – Ausência – Inocorrência – Advogado que desiste da inquirição de testemunha porque não encontrada no endereço indicado nos autos. PENA – Maus antecedentes – Fixação da pena-base acima do mínimo legal – Admissibilidade, se constatado que o réu possuía registros em sua folha criminal de várias ocorrências de assalto – Voto vencido.
No mesmo sentido:
STF – ENTORPECENTE – Tráfico e associação – Crimes autônomos – Hipótese de concurso material – Admissibilidade – Aplicação dos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76. PENA – Fixação – Exasperação da reprimenda-base – Réu indiciado em inquérito policial – Caracterização de maus antecedentes – Admissibilidade – Medida que não afasta o princípio da presunção de inocência.
No mesmo diapasão:
Só tem bons antecedentes se ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com crime” (STJ, HC 4.965, Rel. Edson Vidigal, DJU, 18-03-1996, p. 7586, RT, 731:534)
Na mesma senda é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “ a presunção de inocência não impede que a existência de inquéritos policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes” (STF, HC 73.3948, Rel. Moreira Alves, DJU, 21-3-1997, p. 8504).
“…A terceira função do princípio da lesividade é a de impedir que o agente seja punido por aquilo que ele é, e não pelo que fez. Busca-se, assim, impedir que seja erigido um autêntico direito penal do autor. Zaffaroni, categoricamente, afirma que ‘seja a perspectiva de que se queira fundamentar o direito penal do autor (culpabilidade de autor ou periculosidade)), o certo é que um direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora da conduta humana…’ ” (Rogério Greco, Curso de Direito Penal, Parte Geral, editora Impetus, 2003, p. 55/56)
Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º – Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.
§ 2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.
IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º – Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
JUTACRIM 55/281
JUTACRIM 55/205
TJRJ- AC10.448 – Rel. Enas Cotta
TRF 1ª R. – ACR 200001001354111 – MA – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Olindo Menezes – DJU 14.01.2005 – p. 31) JCP.171 JCP.171.3 JCPP.79 JCPP.82 JCP.68 JCP.65 JCP.62 JCP.67 JCP.71
Recurso desprovido.Data da Decisão 07/11/2002 Òrgão Julgador T5 – QUINTA TURMA.
Recurso desprovido.Data da Decisão 10/11/2002 Òrgão Julgador T5 – QUINTA TURMA.
RT 731/534
JSTF 157/365
RT 665/284
