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“[…]Bem por isso é que a regra secundária da norma penal incriminadora se apresenta como uma dupla e clara direção, qual seja, a de impor ao Estado a obrigação de punir, e, ao réu, a obrigação de se submeter à inflição de pena.
A norma incriminadora é, assim, uma garantia que o réu tem de não ser punido além dos limites estabelecidos no preceito sancionador, direito a que corresponde, de parte do Estado, o dever de se abster de impor outras sanções que não aquelas previstas no preceito secundário da norma incriminadora[…]”
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal da Comarca de São Luis, Estado do Maranhão
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Cuida-se de sentença condenatória, da qual apanha os excertos abaixo, que são rfeflexões que fiz acerca da conduta do autor do fato, verbis:
Sublinhe-se que não é qualquer conduta, não é qualquer situação que deve ser incriminada senão aquela que se mostra necessária, idônea e adequada ao fim que se destina, ou seja, à concreta e real proteção do bem jurídico.
Luis Flávio Gomes, a propósito, preleciona que
“o princípio do fato não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas…”(Luiz Flávio Gomes, Princípio da Ofensividade no Direito Penal, Revista dos Tribunais, 2002, p. 41)
A atuação repressiva-penal pressupõe que haja efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, sabido que não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
Pondera Fernando Capez, nessa senda, que o princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados
“delitos de perigo abstrato”, pois, segundo ele, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão-somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, há uma limitação quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito penal; no segundo, só se considera existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto”. (Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Parte geral, Saraiva, vol I , p. 25).
Na precisa lição de Luiz Flávio Gomes
“a função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religião, estratégias sociais, valores culturais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática. O princípio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a missão ou forma do direito penal, senão que expressa uma forma de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurídico”. (Luis Flávio Gomes, ob. cit. p. 43)
René Ariel Dotti ensina, nessa linha de argumentação, que
“a missão do direito penal consiste na proteção de bens jurídicos fundamentais ao indivíduo e à comunidade. Incumbi-lhe, através de um conjunto de normas (incriminatórias, sancionatórias e de outra natureza), definir e punir as condutas ofensivas à vida, à liberdade, à segurança, ao patrimônio e outros bens declarados e protegidos pela Constituição e demais leis”. (Curso de Direito Penal, Parte geral, 2ª edição, Editora Forense, p. 3)
A seguir, a decisão, por inteiro.
PODER JUDICIÁRIO
FORUM DA COMARCA DE SÃO LUIS-MA
JUIZO DA 7ª VARA CRIMINAL
SÃO LUIS-MARANHÃO
Processo nº 37782007
Ação Penal Pública
Acusado: C.
Vítimas: E. V. B.
Parabéns pra você, nesta data querida…
Eu bem que poderia parabenizá-lo à luz de velhos clichês.
Mas você não é homem que se parabenize à luz de chavões.
Melhor dizer, simplesmente, que hoje é o aniversário de um magistrado de escol.
Daqueles que a gente se orgulha de ser colega e amigo.
Excepcional pai, singular marido e companheiro.
Bom, muito bom, extraordinário profissional.
Amigo fraterno, também.
Espécime rara, portanto.
Dessas que, desalentado, quebrantado, testemunhamos a extinção.
Você é desses tipos raros; espécie escolhida.
Exemplar bom de ser cultivado,
Daqueles que fazem bem às instituições.
Paradigmáticos, em face da postura, da retidão e da maneira de ser.
Tenho muita coisa em comum com você, estimado aniversariante.
Em muitas coisas, no entanto, somos diametralmente opostos.
Todavia, ainda assim, somos amigos .
Curiosamente, somos amigos, sim.
Você é abnegação e eu sou, algumas vezes, pura precipitação.
Mas a precipitação e a abnegação, curiosamente, também nos unem.
Você é contido e eu, impulsivo.
Sou contemplativo, também.
Você é um intelectual e eu, um operário da palavra.
Você é disciplinado e meticuloso.
E eu, muitas vezes, apenas voluntarioso e arrojado.
Você, às vezes, só cala e lamenta.
Eu, do meu lado, açodado, discuto, esbravejo, subo no cangote – e sigo em frente.
Você é paciente e, como um enxadrista, sabe mexer as peças em busca da realização dos seus sonhos.
Eu, açodado, me lanço, com voracidade, em busca dos meus – sucumbindo, muitas vezes, antes de alcançá-los.
Das desditas, contudo, sorvo as lições.
Não estou autorizado a declinar o seu nome.
E nem o faria, se autorizado fosse, afinal, como diz o poeta, amigo é coisa para se guardar debaixo de sete chaves, do lado esquerdo do peito.
Declinar o seu nome seria expor a nossa amizade, que muitos sequer sabem que existe.
Mesmo porque, ninguém, decerto, compreenderia como duas pessoas de personalidades tão diferentes – e, no mesmo passo, tão parecidas – possam ser amigas.
Mas somos sim, afinal, por incrível que pareça, as nossas diferenças nos unem.
Parabéns, amigo!
Que Deus continue iluminando teus passos e de tua família!
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o Ministério Públicom contra C., vulgo Kekeu, devidamente qualificado, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I e II, do Codex Penal, de cuja denúncia sorvo os excertos abaixo, litteris:
A peça investigatória policial iniciou-se com auto de prisão em flagrante lavrado em 21 de fevereiro de 2007, noticiando que, no dia 18 de fevereiro de 2007, por volta das 15h30, o denunciado juntamente com um adolescente, efetuou um assalto contra E. V. B., fato ocorrido no bairro do São Francisco, nesta cidade.
Adiante:
Em seu depoimento a vítima declarou que estava em companhia da sua noivas, nas proximidades do Banco do Bradesco, na Avenida Marechal Castelo Branco, quando dois indivíduos armados com revólveres anunciaram o assalto e dela (vítima) subtraíram dois telefones celulares e uma carteira porta-cédula, evadindo-se, em seguida.
A persecução criminal teve início com o auto de prisão em flagrante lavrado em desfavor do acusado (fls. 06/10).
Auto de apresentação e apreensão às fls. 12.
Termo de entrega às fls. 13
Recebimento da denúncia, cumulado com relaxamento de prisão e decretação de prisão preventiva, às fls. 60/71.
O acusado foi qualificado e interrogado às fls. 82/84.
Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas E. V. B. (fls. 122/123), I.dos S. V. (fls. 124/125) e W. D. N. J. (fls. 126/127).
Na fase de diligência nada foi requerido pelas partes. (fls. 130)
O Ministério Público, em alegações finais, pediu a condenação do acusado, nos termos da denúncia. (fls.132/135)
A defesa, de seu lado, pediu,:
I – a exclusão da qualificadora pelo uso de arma de fogo e a desclassificação do crime de roubo, para o delito de furto simples, c/c artigo 14, inciso II, e artigo 65, III “d”, ambos do Código Penal; ou
II – a aplicação da pena mínima, com a conseqüente redução da mesma, nos termos da lei.
Relatados. Decido.
01.00. Os autos sub examine noticiam desvio de conduta relevante, fato da vida real que o legislador definiu como crime (roubo duplamente qualificado), que teria sido protagonizado por C., em detrimento do patrimônio de E.. V. B..
02.00. É ressabido que o enquadramento de um fato da vida real na descrição legal de norma incriminadora deve estar presente em todos os momentos da persecutio criminis, sem o que não se justifica a potestas coercendi e a potestas cognoscendi das diversas instâncias formais que atuam na esfera penal.
03.00. A Justiça Penal, também é por demais sabido, só sai de sua inércia quando se noticia a prática de um fato criminoso, para possibilitar, alfim, a inflição de pena ao autor – ou autores – desse mesmo fato.
04.00. No primeiro momento, com a notícia da prática de um crime, desde que relevante o fato (mínima non curat praetor), a investigação criminal se instaura (informatio delicti), sem que se possa aferir, em princípio, a culpabilidade do seu autor, o que só se dará, é consabido, quando da conclusão das diversas etapas do procedimento penal.
05.00. Faz-se necessário, no entanto, que essa mesma conduta seja praticada por alguém dotado de capacidade de entendimento e que o faça, ademais, voluntariamente.
06.00. Do descumprimento, pelo autor do delito, da obrigação derivada da norma incriminadora, faz nascer para o Estado o direito concreto de punir.
06.01. Bem por isso é que a regra secundária da norma penal incriminadora se apresenta como uma dupla e clara direção, qual seja, a de impor ao Estado a obrigação de punir, e, ao réu, a obrigação de se submeter à inflição de pena.
07.00. A norma incriminadora é, assim, uma garantia que o réu tem de não ser punido além dos limites estabelecidos no preceito sancionador, direito a que corresponde, de parte do Estado, o dever de se abster de impor outras sanções que não aquelas previstas no preceito secundário da norma incriminadora.
08.00. Mas a lesão ao bem jurídico, cuja existência se verificará no plano normativo da antijuridicidade, está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão, que constitui a base do resultado lesivo.
09.00. Na conduta humana, além disso, só adquire relevância jurídico-penal, como elemento do fato típico, a ação voluntária, como antecipei acima.
09.01. Somente a conduta lastreada pela vontade tem relevância na tipificação do ato e é isso que as provas devem demonstrar, pena de ter-se que absolver o acusado.
10.00. Onde não há dinamismo volitivo, mas simples automatismo mecânico, não existe ação.
11.00. Para existir ação causante de um resultado, é necessário que a esse querer interno suceda uma conduta corporal a que se ligue o resultado.
11.01. Sem que a vontade, ou ato psíquico interno, se incorpore a um ato externo, não há fato punível nem ação delituosa.
12.00. Cogitationis poenam nemo patitur: o simples querer, a voluntas acti não exteriorizada em ato concreto no mundo físico, fica impune por não constituir fato típico.
13.00. Essas diretrizes não se perderão de vista quando do exame dos fatos que ensejaram a movimentação da máquina estatal in casu sub examine.
14.00. Nos autos sub examine, disse-o acima, o Ministério Público dirigiu os seus tentáculos contra o acusado C., vulgo “Kekeu”, porque ele, com sua ação (dinamismo volitivo), teria atentado contra o patrimônio do ofendido, protegido juridicamente.
15.00. O Direito Penal, sabe-se, é o segmento do ordenamento jurídico que tem por função selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à sociedade, capazes de colocarem em risco valores fundamentais para convivência social.
16.00. Selecionados os comportamentos humanos em face de sua gravidade, o Direito Penal os descreve como infrações penais, cominando-lhes, de conseqüência, as respectivas sanções.
17.00. Sublinhe-se que não é qualquer conduta, não é qualquer situação que deve ser incriminada senão aquela que se mostra necessária, idônea e adequada ao fim que se destina, ou seja, à concreta e real proteção do bem jurídico.
18.00. Luis Flávio Gomes, a propósito, preleciona que
“o princípio do fato não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas…”(Luiz Flávio Gomes, Princípio da Ofensividade no Direito Penal, Revista dos Tribunais, 2002, p. 41)
19.00. A atuação repressiva-penal pressupõe que haja efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, sabido que não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
20.00. Pondera Fernando Capez, nessa senda, que o princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados
“delitos de perigo abstrato”, pois, segundo ele, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão-somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, há uma limitação quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito penal; no segundo, só se considera existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto”. (Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Parte geral, Saraiva, vol I , p. 25).
21.00. Na precisa lição de Luiz Flávio Gomes
“a função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religião, estratégias sociais, valores culturais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática. O princípio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a missão ou forma do direito penal, senão que expressa uma forma de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurídico”. (Luis Flávio Gomes, ob. cit. p. 43)
22.00. René Ariel Dotti ensina, nessa linha de argumentação, que
“a missão do direito penal consiste na proteção de bens jurídicos fundamentais ao indivíduo e à comunidade. Incumbi-lhe, através de um conjunto de normas (incriminatórias, sancionatórias e de outra natureza), definir e punir as condutas ofensivas à vida, à liberdade, à segurança, ao patrimônio e outros bens declarados e protegidos pela Constituição e demais leis”. (Curso de Direito Penal, Parte geral, 2ª edição, Editora Forense, p. 3)
23.00. Resulta de tudo que foi expendido acima que o legislador
“deve se abster de formular descrições incapazes de lesar, ou pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso isto ocorra, o tipo deverá ser excluído do ordenamento jurídico por incompatibilidade vertical com o Texto Constitucional” ( Fernando Capez, ob. Cit. P. 26)
24.00. Impõe-se consignar, forte, ainda, na lição de Fernando Capez, que
“toda norma em cujo teor não se vislumbrar um bem jurídico claramente definido e dotado de um mínimo de relevância social, será considerada nula e materialmente inconstitucional”. (Fernando Capez, ibidem)
25.00. O princípio nullum crimen sine conducta é uma garantia elementar, garantia que não pode ser postergada num sistema garantista, sob qualquer fundamento, pois que, se fosse eliminada,
“o delito poderia ser qualquer coisa, abarcando a possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as características pessoais etc.”(Eugênio Raúl Zafaroni e José Henrique Pierangeli, ob. cit. P. 409)
26.00. Um direito penal que reconheça um mínimo de respeito à dignidade humana
“não pode deixar de reafirmar que a base do delito – como iniludível caráter genérico – é a conduta, identificada em sua estrutura onto-ontológica. Se esta estrutura é desconhecida, corre-se o risco de salvar a forma mas evitar o conteúdo, porque no lugar de uma conduta humana se colocará outra coisa”. (Eugênio Raúl Zafaroni e José Henrique Pierangeli, ibidem)
27.00. Feitas as várias digressões acima, apenas a guisa de ilustração, devo, a seguir, partir, definitivamente para análise das provas amealhadas.
28.00. A persecução criminal (persecutio criminis) se desenvolveu em dois momentos distintos, ou seja, em sedes administrativa e judicial, tal como preconizado no direito positivo brasileiro.
29.00. Na primeira fase da persecução avulta de importância o auto de prisão em flagrante, do qual consta, dentre outros dados relevantes para definição da autoria do crime noticiado na denúncia, a confissão do acusado.(fls.09)
30.00. Da mesma sede assomam, também com especial importância, o depoimento do ofendido (fls.08), a apreensão (fl.12) e devolução (fls.13) da res furtiva.
31.00. Com esses dados proeminentes, encerrou-se a fase periférica da persecução, com fortíssimos indícios de que o acusado, em concurso com o alcunhado Paulista, com emprego de arma de fogo, atentou, sim, contra o patrimônio de E. V. B..
32.00. O Ministério Público, de posse do caderno administrativo, deflagrou (deflagrare) a persecução penal em seu segundo momento (artigo 5º, LIV, da CF) (nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio) tendo, na proemial (nemo in indicium tradetur sine accusatione), denunciado o acusado, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I e II, do Digesto Penal.
33.00. Em sede judicial, a sede das franquias constitucionais (artigo 5º, LV, da CF), o acusado foi qualificado e interrogado.
34.00. O acusado, nesta sede, às fls. 82/84, confessou o crime, nos termos abaixo:
I – que é verdadeira a imputação que lhe é feita;
II – que foi convidado por Paulista para praticarem o assalto;
III – que Paulista usava um revólver de brinquedo;
IV – que não é verdade que estivessem, ambos, armados;
V – que subtraíram da vítima dois aparelhos celulares e a carteira porta-cédulas, contendo treze reais;
VI – que não praticaram violência contra o ofendido;
VII – que foi preso quatro dias depois do assalto; e
VIII – que nada lucro com o assalto.
35.00. Dando curso à instrução foi inquirido, às fls. 122/123, o ofendido, de cujo depoimento destaco as seguintes passagens:
I-que reconhece o acusado como autor do crime que o vitimou;
II – que foi assalto pelo acusado e por outra pessoa;
III – que o comparsa do acusado meteu a mão no seu bolso e retirou dois aparelhos celulares;
IV – que o acusado usava um revólver calibre 22, o qual apontou na direção de sua cabeça; e
V – que um aparelho celular foi encontrado em poder do comparsa do acusado.
36.00. Em seguida, foi inquirida, às fls. 124, a testemunha I. dos S. V., namorada do ofendido, à época do fato, de cujo depoimento sorvo os seguintes excertos:
I – que se encontrava com o ofendido à época do fato;
II – que o ofendido foi assaltado por duas pessoas, dentre as quais o acusado;
III – que tanto o acusado quanto seu comparsa usavam arma de fogo;
IV – que foi o acusado quem apontou a arma em direção do ofendido, determinando que passasse seus pertences;
V – que o comparsa do acusado se encarregou de pegar os bens;
VI – que do ofendido foram subtraídos dois aparelhos celulares e a carteira porta-cédulas;
VII – que um dos aparelhos subtraídos lhe pertencia;
VIII – que, cerca de três a quatro horas depois, o comparsa do acusado foi encontrado, ainda de posse do aparelho celular do ofendido; e
IX – que, depois de uma semana, os demais bens subtraídos foram apreendidos e devolvidos ao ofendido.
37.00. Encerrando a instrução foi ouvida, às fls. 126, a testemunha W. D. N. J., cumprindo destacar do seu depoimento os seguintes fragmentos:
I – que foi um dos policiais que diligenciaram no sentido de localizar os autores do fato;
II – que o menor foi apreendido no mesmo dia da ocorrência;
III – que com o menor foram apreendidos uma arma de fogo e um aparelho celular;
IV – que quando o acusado foi preso estava de posse do aparelho celular do ofendido; e
V – que o acusado já era conhecido da polícia, em face da prática de pequenos furtos.
38.00. Resulta do exame das provas produzidas nas duas fases da persecução que o crime, efetivamente, ocorreu, cujo autor foi o acusado, o qual, registre-se, confessou a sua autoria nos dois momentos nos quais foi ouvido.
39.00. Das mesmas provas resulta, ademais, a constatação de que o crime restou duplamente qualificado, pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de pessoas.
40.00. A propósito do emprego de arma de fogo, importa grafar que, malgrado o acusado tenha dito, em sede judicial, que usou arma de brinquedo, o mesmo acusado disse, em sede extrajudicial, quando da sua prisão, que Paulista, seu comparsa, usava arma de fogo verdadeira.
41.00. Convém assinalar, a guisa de reforço, que o menor, comparsa do acusado, disse, também, na mesma sede extrajudicial, que, ao tempo do fato, portava arma de fogo, declinando, inclusive, o seu calibre e sua marca.(cf. 35)
42.00. Posso afirmar, pois, que, efetivamente, o acusado foi o autor do crime narrado na denúncia e que, ademais, o fizera em concurso com um menor e com a utilização de arma de fogo, para quebrantar a resistência do ofendido.
43.00. É verdade que a arma de fogo não foi apreendida. Todavia, desde a minha compreensão, não se pode afastar a qualificadora em face disso, pois que as provas acerca de sua utilização são plenas e estreme de dúvidas.
44.00. Além das provas demonstrarem, quantum satis, ter sido o acusado o autor do crime narrado na denúncia e de tê-lo praticado em concurso e com emprego e arma de fogo, ter-se-á que concluir, a par do mesmo quadro probatório, que o crime restou consumado, em face de a res furtiva ter saído da esfera de disponibilidade do ofendido.
45.00. A consumação do crime de roubo, todos sabemos, se dá no exato instante em que o agente se torna possuidor da res mobilis, subtraída mediante violência ou grave ameaça, independentemente de sua possa mansa e pacífica.
46.00. A mais judiciosa doutrina segue na mesma direção, como se verá a seguir.
47.00.Guilherme de Souza Nucci, a propósito, afirma direto, sem delonga, incisivo, que o momento consumativo do roubo se dá
“quando o agente retira o bem da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima”( in Manual de Direito Penal, editora revista dos tribunais, 2005, p. 664)
48.00.Júlio Fabbrini Mirabete, de seu lado, afirma, espancando, de vez, a tese da posse tranqüila da res, que
“o crime de roubo somente se consuma, como o furto, com a inversão da posse, ou seja, nos termos da jurisprudência francamente dominante, se o agente tem a posse mais ou menos tranqüila da coisa, ainda que por breve momento, fora de esfera de vigilância da vítima”( in Código Penal Anotado, ob. Cit. P. 951).
49.00.Rene Ariel Dotti, a seu tempo e modo, ensina que o crime de roubo restará consumado,
“quando o sujeito ativo realiza em todos os seus termos a figura delituosa, em que o bem jurídico penalmente protegido sofreu efetiva lesão ou a ameaça de lesão que se exprime no núcleo do tipo”(in Curso de Direito Penal, parte geral, 2ª edição, forense, p. 325/326).
50.00. Na mesma direção é a lição de Fernando Capez, para quem
“o roubo se consuma no momento em que o agente subtrai o bem do ofendido”. (in Curso de Direito Penal, Parte Especial, Vol. II, Saraiva, p. 399) .
51.00. Prossegue o celebrado professor afirmando que “
subtrair é retirar contra a vontade do titular”(ibidem)
52.00. Para, mais adiante, concluir que
“ levando-se em conta esse raciocínio, o roubo estará consumado tão logo o sujeito, após o emprego de violência ou grave ameaça, retire o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, sendo irrelevante se chegou a ter a posse tranqüila ou não da res furtiva
53.00. Na mesma toada é a lição do preeminente e notável professor Luiz Regis Prado, segundo o qual
“o roubo próprio consuma-se com o efetivo apossamento da coisa, ainda que por lapso temporal exíguo, na posse tranqüila do sujeito ativo, que dela pode dispor” (in Curso de Direito Penal brasileiro, vol. II, editora Revista dos Tribunais, 5ª edição, 2005, p. 440).
54.00. Na mesma senda é a ensinança do egrégio José Henrique Pierangeli para quem
“o delito de roubo próprio consuma-se quando a coisa sai do âmbito de proteção do sujeito passivo e o sujeito ativo tem a sua posse tranqüila, ainda que por pouco tempo”(in Manual de Direito Penal brasileiro, Parte Especial, editora Revista dos tribunais, 2005, p. 375).
55.00. Os Tribunais têm decidido, iterativamente, na mesma senda, ao proclamarem, à exaustão, que
“a consumação do roubo se dá no momento da apreensão da coisa pelo agente, independentemente de haver ele exercido ou não posse duradoura e tranqüila. A rápida recuperação da coisa e a prisão do autor do delito não constituem motivos para operar-se a desclassificação do crime de roubo para a sua forma tentada” ( TJAP – ACr 171003 – (6781) – C.Única – Rel. Des. Honildo Amaral de Mello Castro – DOEAP 02.06.2004 – p. 22).
56.00. No mesmo rumo é a decisão segundo a qual para a caracterização do roubo, na forma consumada, basta que haja a
“inversão da posse da coisa subtraída, ainda que por breve momento, mediante a cessação da grave ameaça ou violência à pessoa”( TJAP – ACr 146502 – C.Ún. – Rel. Juiz Conv. Luciano Assis – DJAP 19.04.2004 – p. 12).
57.00. Não destoa a decisão que proclama que
“o crime de roubo se consuma quando a coisa subtraída sai da esfera de proteção e disponibilidade da vítima, ingressando na do agente, estando, ainda que por breve tempo, em posse mansa e tranqüila deste …”(TJES – ACr 035980222133 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama – J. 30.06.2004)
58.00. No mesmo rumo já decidiu, incontáveis vezes, o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, segundo o qual
“o crime de roubo se consuma a partir do momento em que a vítima tem o bem subtraído mediante violência ou grave ameaça, não se exigindo que o agente tenha posse tranqüila da res furtiva, sendo irrelevante que o acusado seja detido logo em seguida ao início da fuga”. (Apelação nº 1.330.205/0, Julgado em 03/10/2.002, 8ª Câmara, Relator: Roberto Midolla, RJTACRIM 63/128)
59.00. Importa grafar, a guisa de reforço, que, tratando-se de crime material, o que se exige, para sua consumação, é, tão-somente, a real e concreta diminuição do patrimônio do sujeito passivo, ainda que essa diminuição se dê de forma passageira.
60.00. O acusado, subjetivamente, queria e alcançou o resultado (fim especial) que buscava, qual seja, o de subtrair do ofendido coisa móvel, mediante ameaça exercida com o emprego de fogo, pouco importando, para caracterização da qualificadora, que a arma tenha sido apreendida e periciada.
61.00. Convém lembrar que a legislação, in casu, protege dois bens jurídicos distintos, quais sejam, o patrimônio (posse, propriedade, detenção) e a integridade física e psíquica do indivíduo, daí, a fortiori, a tipificação do crime de roubo no caso em comento.
62.00. O acusado, agora, em face de sua ação, tem que suportar a inflição de penas (privativa de liberdade e multa), em face da prática de fato concreto que o legislador definiu como crime.
63.00. O acusado, em face da mesma ação, deve suportar a majoração da resposta penal, porque, para consecução do crime, fez uso de arma e contou com o concurso de pelo menos mais um meliante, demonstrando, com efeito, toda a sua perigosidade.
64.00. Estabelecido, quantum satis, que o acusado, com o seu comparsa, atentaram contra a ordem pública,devo, agora, deter-me em duas questões que compreendo relevantes.
65.00. Primeiro, a tese da defesa.
66.00. Nesse sentido, compreendo que, com os argumentos suso elencados, a tese da defesa resultou enfrentada, quantum sufficit, razão pela qual entendo não deve mais expender quaisquer considerações adicionais.
67.00. A propósito da quaestio, anoto que os Tribunais têm decidido, à estafa, que
a sentença que, ao acolher a tese da acusação, contém satisfatória menção aos fundamentos de fato e de direito a ensejar o Decreto condenatório, não é nula, apenas pelo fato de não se referir explicitamente à tese da defesa, mormente se, pela sentença condenatória, restou claro que o Juiz adotou posicionamento contrário.(STJ – HC 34618 – SP – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 13.12.2004 – p. 00388) JCF.5 JCF.5.XI ).
68.00 No mesmo sentido é a decisão de que
não é omissa a decisão que, fundamentadamente, abraça tese contrária à da defesa…” (STJ – HC 35917 – MS – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 08.11.2004 – p. 00261) JCP.214 JCP.224 JCP.224.A JLCP.61).
69.00. Na mesma linha de pensar é o aresto no sentido de
“inocorre nulidade da sentença, por suposta não apreciação, pelo Magistrado, de teses levantadas pela Defesa, em suas alegações finais, se o Juiz, ao formar seu convencimento e elaborar sua decisão, não respondeu, ponto a ponto, a todos os argumentos mas, na estrutura final, desenvolveu adequadamente a prestação jurisdicional solicitada, afastando, implicitamente, as teses apresentadas” (Apelação nº 1.305.327/9 – São Paulo – 11ª Câmara – Relator: Pires de Araújo – 24.6.2002 – V.U. (Voto nº 7.263).
70.00. Ao que dimana das alegações finais da defesa, com efeito, a sua tese se limita à desclassificação da imputação, para crime de furto simples, o que, bem se viu, é inviável, à luz das provas produzidas.
71.00. A segunda questão relevante, como antecipei acima, condiz com a qualificadora decorrente do emprego de arma para execução do crime, em face da sua não apreensão.
72.00 Nessa senda, importa dizer que a não apreensão da arma utilizada na prática do crime não tem o condão de afastar a qualificadora, pois que, viu-se acima, sobre a sua utilização pelo acusado não se tem dúvidas, em face mesmo da palavra do ofendido e do comparsa do acusado.
73.00. Há quem compreenda, sim, que a não apreensão da arma e a sua conseqüente não submissão à prova pericial para aferição de sua potencialidade lesiva autoriza o afastamento da qualificadora.
74.00. Importa sublinhar, ante eventual argumento nessa alheta, que, desde meu olhar, se a prova acerca da sua utilização for escorreita, pouco importa a sua apreensão.
75.00. Não se deslembre que, em questões desse jaez, ou seja, cuidando-se de crimes clandestinos, a palavra do ofendido tem especial relevância, não só para definição da autoria, como para demonstração da utilização, ou não, de arma para execução do delito.
75.01. O fato de a arma não ter sido apreendida, por isso mesmo, não se traduzirá em prejuízo do reconhecimento da qualificadora decorrente do seu emprego.
76.00. Enfrentadas todas as possíveis questões que pudessem ser rediscutidas em sede recursal, devo reafirmar, agora, que o acusado, com sua ação, afrontou, hostilizou a ordem jurídica, devendo, por isso, suportar a inflição de penas, em face do crime que praticou.
77.00. A propósito, importa anotar que crime, no plano material, se define como a violação de bem jurídico penalmente tutelado, violação que se dá através da conduta de um homem que vem definida e configurada no preceito primário da norma penal, sabido que, em face do princípio da legalidade dos crimes e das penas não existam ações ou comportamentos do homem, relevantes para o Direito Penal, sem prévia descrição legal.
78.00. O acusado, com sua conduta, violou, sim, o comando normativo penal do artigo 157, em seu momento preceptivo, devendo, por isso, se sujeitar à punição prevista no seu preceito secundário.
79.00. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, que se traduz na vontade de subtrair, com a finalidade expressa no comando legal, que é o de ter a coisa para si ou para outrem(animus furandi ou animus rem sibi habend).
80.00. A norma jurídica resulta violada pela conduta humana através de um “facere” (ação), ou de um “non facere”(omissão).
81.00. O acusado, pese lhe fosse defeso fazê-lo, fez (facere), ou seja, atentou contra o patrimônio da vítima, afrontando, no mesmo passo, a ordem pública.
82.00. É consabido que nem todo ato humano, ainda que se enquadre numa descrição típica, é ação delituosa.
82.01. Para que a conduta se apresente com a marca da delituosidade, é preciso que seja voluntária, como o foi, efetivamente, a conduta do acusado, lastreada que foi pela vontade de transgredir, de vilipendiar, de afrontar a ordem jurídica.
83.00. O acusado não foi impelido por uma força física irresistível.
83.01. Ao contrário, o ato psíquico interno se incorporou a um ato externo, que se materializou na agressão ao patrimônio da vítima.
84.00. A prova amealhada nos autos, induvidosamente, fez chegar ao meu espírito a crença de estar de posse da verdade, da reconstrução histórica dos fatos, da verdade material tão buscada e, quase nunca, encontrada.
85.00. O fato narrado na exordial, depois de coligidas as provas, se enquadrando na descrição legal da norma incriminadora do artigo 157 do CP, justifica, legitima a potestas coercendi dos órgãos do procedimento penal.
86.00. O acusado, ao atentar contra o patrimônio da vítima, o fez com a consciência de que se tratava de um ato ilícito, e com a clara intenção de subtrair coisa alheia móvel, para incorporar ao seu patrimônio, daí o elemento subjetivo.
87.00. Dolo, sabe-se, é
“consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal. O dolo é constituído por dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica, e um volitivo, que a vontade de realizá-la. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, que é a vontade, que não pode existir sem aquele” (César Roberto Bittencourt, in Código Penal Comentado, Editora Saraiva, edição 2002, p. 55).
88.00. O acusado não se limitou planejar, a pensar o roubo, hipótese em que não haveria que se cogitar da prática de crime, pois que
“o pensamento e o querer humanos não preenchem as características da ação enquanto não tenha iniciado a manifestação exterior dessa vontade” ( Júlio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, Vol. 7ª edição, Atlas, p. 100).
89.00. O acusado não teve a motivar a sua ação, a sua conduta, nenhum agente externo.
89.01. Nenhuma força exógena o impulsionou para o delito.
89.01.01. Tinha total domínio do fato, sabia o que estava fazendo, não tinha a sua capacidade psíquica diminuída, não foi submetido a nenhuma força física irresistível.
89.01.02. Por força física irresistível entenda-se a
“aquelas hipóteses em que opera sobre o homem uma força de tal proporção que o faz intervir como mera massa mecânica”( Eugênio Raúl Zaffaroni e outro, ob. cit. p. 433).
90.00. A conduta do acusado não foi resultado de um ato involuntário, mas do desejo de vilipendiar, de ultrajar a ordem jurídica, de afrontar o patrimônio da vítima.
91.00. Desobedecida a norma preceptiva pelo acusado e atingindo o mesmo bem jurídico tutelado penalmente, fez nascer para o Estado, disse-o acima, o direito de penetrar no seu status libertatis, para privá-lo, através da medida sancionadora correspondente, de um bem –a liberdade – até então garantido e intangível.
92.00. O acusado, por atingir, com sua ação, com sua conduta,
“um interesse penalmente tutelado, um valor social cuja relevância para a vida coletiva impele ao Estado a garanti-lo com as sanções penais – sofrerá a perda ou diminuição de um bem jurídico” (José Frederico Marques, ob. Cit. P. 133).
93.00. Infere-se, assim, do que foi exposto,
“que a sanção penal, como toda e qualquer outra sancionadora, é a conseqüência de um comportamento contrário ao direito e aos preceitos imperativos da ordem jurídica”.(ibidem).
94.00. O acusado deve, em face de sua ação, suportar a inflição de pena, pena traduzida como
“sanção aflitiva imposta pelo Estado, através de processo, ao autor de um delito, como retribuição de seu ato ilícito e para evitar novos delitos” (Sebastião Soler, Derecho Penal Argentino, Vol. III, p. 399, apud José Frederico Marques, ob.cit. p, 136).
95.00. Tudo de essencial posto e analisado, julgo procedente a denúncia, para, de conseqüência,
Condenar C., brasileiro, solteiro, pescador, filho de M. de J. P. da S., residente na Rua Manoel Nina, nº 360, São Francisco, nesta cidade, por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I e II, do CP, cujas penas-base fixo em 04(quatro) anos de reclusão e 10(dez)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobre as quais faço incidir mais 1/3, em face das causas de aumento de penas previstas nos inciso I e II, §2º, do artigo 157 do CP, totalizando, definitivamente, 05(cinco) anos e 04(quatro) meses de reclusão e 13(treze)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime semi-aberto, ex vi legis.
P,R.I.C.
Custas, na forma da lei.
Com o trânsito em julgado desta decisão, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e extraia-se carta de sentença.
Após, arquivem-se os autos, com a baixa em nossos registros.
São Luis, 22 de julho de 2009.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
