- Compreendo, pois, que, tendo sido intimado o representante do órgão oficial e tendo deixado de comparecer, spont sua, nada impede que se realize o ato, de cuja realização não pode se servir ao agente omisso, para questionar a nulidade do ato, vez que não pode se beneficiar de sua própria omissão. Nessa linha de argumentação, é de relevo que não se perca de vista, ademais, que a instituição MINISTÉRIO PÚBLICO é una e indivisível. É dizer: todos os seus membros fazem parte de uma só corporação, resultando daí que uns podem substituir aos outros, sem que disso resulte alteração subjetiva nos processos em que oficiem. Ora, se os membros da instituição podem substituir uns ao outros, segue-se que, ausente o representante ministerial, conquanto regularmente intimado para o ato, não se está obrigado a, por isso, adiar o ato processual, em face da omissão, vez que o agente omisso poderia ter sido substituído por qualquer um dos seus pares. Quedando-se silente e inerte a instituição, não deve o magistrado adiar o ato, para cuja realização não manifestou o MINISTÉRIO PÚBLICO o mais mínimo interesse – quer comparecendo o agente intimado, quer sendo substituído, a tempo e hora, por outro membro da instituição, pese pudesse fazê-lo.
A ausência do representante do MINISTÉRIO PÚBLICO à audiência de inquirição de testemunhas nos conduz à formulação de três questões intrigantes, em face de suas conseqüências : a) pode, ou não, o magistrado, ausente o representante do Ministério Público, realizar, ainda assim, o ato? b) a realização do ato, sem a presença do representante do MINISTÉRIO PÚBLICO importa nulidade? e c) implicando em nulidade, estar-se-ia diante de uma nulidade absoluta ou relativa?
As respostas a essas indagações comportam duas linhas de análise, dependendo da situação. Primeira, se o representante ministerial tiver sido intimado, pessoalmente, deve o magistrado realizar o ato, não resultando dessa decisão, sob meu olhar, nenhuma nulidade. Se, entrementes – e aqui defino a segunda linha de análise – , não tiver sido intimado o representante do MINISTÉRIO PÚBLICO, o ato deve ser adiado, pena de nulidade – nulidade relativa, registre-se, condicionada, pois, à manifestação a tempo e hora e à demonstração do prejuízo.
Compreendo, pois, que, tendo sido intimado o representante do órgão oficial e tendo deixado de comparecer, spont sua, nada impede que se realize o ato, de cuja realização não pode se servir ao agente omisso, para questionar a nulidade do ato, vez que não pode se beneficiar de sua própria omissão. Nessa linha de argumentação, é de relevo que não se perca de vista, ademais, que a instituição MINISTÉRIO PÚBLICO é una e indivisível. É dizer: todos os seus membros fazem parte de uma só corporação, resultando daí que uns podem substituir aos outros, sem que disso resulte alteração subjetiva nos processos em que oficiem. Ora, se os membros da instituição podem substituir uns ao outros, segue-se que, ausente o representante ministerial, conquanto regularmente intimado para o ato, não se está obrigado a, por isso, adiar o ato processual, em face da omissão, vez que o agente omisso poderia ter sido substituído por qualquer um dos seus pares. Quedando-se silente e inerte a instituição, não deve o magistrado adiar o ato, para cuja realização não manifestou o MINISTÉRIO PÚBLICO o mais mínimo interesse – quer comparecendo o agente intimado, quer sendo substituído, a tempo e hora, por outro membro da instituição, pese pudesse fazê-lo.
Nesse esteira de argumentação, entendo que, ainda que, numa hipótese pouco provável, nulidade houvesse, o MINISTÉRIO PÚBLICO, tendo sido o causador da eiva, não poderia dela se socorrer para postular a anulação do processo, à luz do que estabelece o artigo 565 do CPP (nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse).
Os Tribunais, à frente o Pretório Excelso, têm decidido na mesma senda, como se colhe da ementa, cujo teor abaixo transcrevo, verbis:
“Habeas Corpus. 2. Alegação de ausência do agente do Ministério Público quando de audiência em que ouvida testemunha de acusação. 3. Nulidade do processo inexistente, no caso, porque houve regular intimação do MP, não existindo alegação, nesse sentido, nas razões finais e na apelação. Código de Processo Penal, arts. 572, I, e 565, última parte.(…)” (grifei) (HC n. 73.650-RS, 2a Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, J. 30-4-1996, DJU de 4-4-1997).
Há uma outra vertente da questão que não deve ser descurada. Se, por hipótese, fosse o magistrado obrigado a adiar o ato, ante a ausência do representante ministerial, poderia, com essa decisão, estando o réu preso, submetê-lo a constrangimento, por excesso de prazo, o qual, por isso, poderia ser beneficiado com a sua liberdade; liberdade que, sublinho, poderia vir em holocausto da ordem pública. O MINISTÉRIO PÚBLICO, com sua inação, contribuiria, decisivamente, para o descrédito dele próprio e do PODER JUDICIÁRIO – tenha agido, ou não, de má-fé. O magistrado, diante desse quadro e das conseqüências dele decorrentes, não pode emprestar a sua colaboração. O contrário, deve realizar o ato, ainda que, por isso, seja incompreendido.
Ante essa perspectiva, há de se compreender, a fortiori, que a pior e mais desastrosa decisão, ante a ausência do MINISTÉRIO PÚBLICO, seria o adiamento do ato. Forte nesses argumentos é que tenho decidido, sempre, ainda que ausente o representante do MINISTÉRIO PÚBLICO, pela realização do ato, desde que, claro, tenha sido formalizada a sua intimação.
Não se pode perder de vista que o adiamento de um ato importa jogar num desfiladeiro todos os esforços e gastos despendidos pelo Estado, por seus agentes – quer material, quer intelectual. Importa gizar, ademais, sobretudo na esfera criminal, que o adiamento de um ato processual, por culpa do MINISTÉRIO PÚBLICO, significa, ademais, prejuízos de ordem material às testemunhas, as quais, muitas vezes, não têm sequer dinheiro para o transporte. O adiamento do ato, é bem de ver-se, pode vir, também, em detrimento da própria instrução criminal. Os meliantes, decerto, agradecem à omissão ministerial e a tibieza do magistrado que, diante da incúria ministerial, trilha o caminho mais fácil da cumplicidade.
Tive, ao longo da minha carreira, embates fervorosos com alguns membros do MINISTÉRIO PÚBLICO em face dessa posição. Sempre que designo uma audiência, fico na cola do cartório (hoje Secretaria Judicial) para promover, logo, a intimação do representante do Parquet, antevendo a possibilidade do seu não comparecimento e para que, dessa omissão, não resulte adiamento do ato processual que pretendo realizar.
Devo grafar, para ser justo, que a ausência do MINISTÉRIO PÚBLICO às audiências não é uma regra, apesar de não ser incomum. Conquanto não seja regra, a verdade é que, aqui e acolá, nós juízes – os que não descuram de suas obrigações – somos surpreendidos com a ausência injustificada do representante do MINISTÉRIO PÚBLICO. Diante desse fato, o que importa saber é se foi intimado, ou não. Se o foi, não se deve deixar de realizar a audiência, ainda que constrangido, sobretudo porque as audiências, pelo menos na 7ª Vara Criminal, onde sou titular, são quase sempre assistidas por estagiários, os quais, vez por outra, depois do ato, indagam do representante ministerial, aturdidos com a sua ausência.
Na mesma linha de pensar tem decidido o e. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, segundo a qual “Não ofende o art. 127, caput, da CF/88 (“O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do estado…”), a realização de audiência na ausência de membro do Ministério Público que, regularmente intimado, deixa de comparecer. Com base nesse entendimento, a Turma, salientando que o exercício do devido processo legal constitui garantia do cidadão perante o Estado, e não do Estado perante o cidadão, manteve acórdão do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul que, afastando a alegada ofensa ao art. 127 da CF suscitada pelo ministério público estadual, rejeitara a preliminar de nulidade de audiência de debates e julgamento na qual não participara o promotor de justiça embora devidamente intimado. Considerou-se também, na espécie, que mesmo sem a presença do representante do Parquet, a ré veio a ser condenada, não havendo prejuízo para a acusação”( RE 179.272-RS, rel. Min. Néri da Silveira, 2.10.2001.RE-179272). (Informativo nº 244)
Na pior das hipóteses poderia ocorrer de a nulidade decorrente da ausência do MINISTÉRIO PÚBLICO ficar condicionada à prova de prejuízo, como têm decidido os nossos Sodalícios, à frente o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, segundo o qual “ A ausência do Ministério Público na audiência de instrução constitui nulidade relativa que, para ser declarada, deve ser alegada em momento processual oportuno e demonstrado o efetivo prejuízo ao réu. Aplicação do princípio pas nullité sans grief”(Processo HC 31789 / PE ; HABEAS CORPUS 2003/0206926-4 Relator(a) Ministro PAULO MEDINA (1121) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 06/04/2004). No mesmo sentido: Processo: 200302069264 UF: PE Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 06/04/2004 Documento: STJ000541288 Fonte DJ DATA:03/05/2004 PÁGINA:216 Relator(a) PAULO MEDINA ; HC – HABEAS CORPUS – 19085 Processo: 200101475665 UF: GO Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 25/02/2003 Documento: STJ000484235 Fonte DJ DATA:12/05/2003 PÁGINA:313 Relator(a) JORGE SCARTEZZINI
Com essas colocações, pretendo, tão-somente, anotar, de forma clara, que, sob a minha visão, nenhum ato deve ser adiado, em face da ausência do MINISTÉRIO PÚBLICO, desde que, claro, o seu representante legal tenha sido intimado.
ë de juizes como o autor do artigo acima que precisamos, vejo que o Magistrado é adpeto da sistema acusatório. Se a testemunha comparece, o réu comparece, a defesa comparece e o Minsitério Público não, deve realizar a audiência encerrar a instrução de abrir prazo para as alegações finais. O que não pdoe acontecer é Juízes assumriem o papel do Ministério Público e fazer constar a presença dos mesmos quando eles não estão presentes e ainda por cima constar da ata de audiência requerimento de diligências do Ministério Público que teve presenta virtual a audiência.
insta ressaltar que, o ato deveria ser adiado com as custas imposta a parte faltante, seja ela mp, autor, reu ou advogado, justificativa de força maior, o que seria plena analise.
Se o Ministério Público, mesmo intimado, deixa de comparecer às audiências,deveria sofrer alguma punição – mas como nada acontece – esse fato se repete com frequência.