Sentença absolutória. Porte ilegal de arma de fogo. Arma desmuniciada. Atipicidade da conduta.

Na decisão abaixo importa chamar a atenção para os motivos da absolvição. Entendi que, estando a arma sem condições de efetuar disparos, a conduta do acusado foi atipica.

Antecipo, a seguir, parte dos fndamentos da decisão:

1. A guisa de reforço anoto que mesmo a arma de fogo apenas desmuniciada – portanto, em condições de efetuar disparos – só tem o condão de tipificar a conduta do acusado, se, à luz do princípio da disponibilidade, ele tenha ao seu alcance a munição adequada; ao contrário, se munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como artefato idôneo a produzir disparo, por isso não se realiza, desde meu olhar, a figura típica.
2. Da mesma forma ocorre com a arma de fogo inapta a efetuar disparos. Ainda que o autor do fato a tenha ao seu alcance, ainda que haja munição à farta, dela não pode dispor para atingir o bem jurídico tutelado pela norma penal.
3. Repito,  se o acusado está de posse de uma arma de fogo mas ela é imprestável para promover disparos, é cediço que a sua conduta – como se tivesse portando uma arma desmuniciada –  não pode ser típica.
4. Para que serve, sinceramente, uma arma de fogo desmuniciada ou sem condições de efetuar disparo? A meu sentir, para nada. Ou melhor, serve para intimidar. Mas para intimidar também serve um pedaço de pau, um chuço, um facão, um cotelo, uma marreta, um revólver de brinquedo,  etc.
5. Uma arma de fogo,  sem eficiência, sem condições de efetuar disparos, equivale, ter-se-á que admitir, a qualquer outro instrumento intimidatório. Ela pode ser qualquer coisa, menos arma de fogo, pelo simples  fato de que não está apta a produzir disparos.
6. É claro que essa posição não é pacífica. Muitos são os que entendem a questão de outra forma. Mas esse é meu entendimento, essa é a minha convicção.
7. É necessário ter em mente que uma arma sem eficiência para efetuar disparos, como concluíram os peritos subscritores do laudo de fls.69/70, não pode representar risco de dano, ou perigo, à incolumidade pública, à segurança coletiva.

 

É interessante a questão – e controvertida. Vale à pena  refletir sobre ela.

Leia, a seguir, a decisão por inteiro.

Processo  nº 190862006

Ação Penal Pública

Acusado: K. P. S.

Vítima: Incolumidade Pública

Vistos, etc.

Cuida-se de ação penal que move o Ministério Público contra  K. P. S., brasileiro, solteiro, lanterneiro, filho de J. G.  S. e A. P. S., residente na Rua 01, s/n, Vila Jaracati, nesta cidade, por incidência comportamental no artigo  14, da Lei 10.826/2003- Estatuto do Desarmamento,  em face de, no dia 11 de agosto de 2006, por volta das 22h30, no bairro São Francisco, nesta capital, ter sido preso em flagrante  portando um revólver calibre 22, marca Taurus, 06(seis) tiros, nº 19694, com 04(quatro) cartuchos intactos.

A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante do acusado (fls.06/10).

Auto de apresentação e apreensão às fls. 12.

Recebimento da denúncia às fls.34/35.

Laudo em arma de fogo às fls. 69/70.

O  acusado foi citado, qualificado e interrogado às fls. 76/80.

Defesa prévia às fls. 82/83.

Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas  C. de J. S.(fls.95/96) e M. D.P. C. (fls.97/98)

Na fase de diligências, nada foi requerido pelo Ministério Público e pela defesa.(fls. 91/92)

O  Ministério Público em alegações finais, pediu a condenação  do nos termos da denúncia(fls.99;100).

O  Defensor Público, de seu lado, pediu a absolvição do acusado, por atipicidade da conduta, vez que a arma de fogo apreendida não estava apta a efetuar disparos ou em face da abolitio criministemporária.(fls.101/104)

(fls.105/108).

Relatados. Decido.

O acusado, viu-se acima, foi denunciado pelo Ministério Público, em face de ter malferido o preceptum iuris do artigo 14 (porte ilegal de arma de fogo), da Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento.

O acusado, agora, em sede de alegações finais, através do Defensor Público,  pediu a sua absolvição,   à alegação de que a sua ação seria atípica, pois que teria se materializado no período de anistia,  uma das muitas que adiaram a vigência total do Estatuto do Desarmamento..

Sobreleva dizer, em face dessa postulação, que a anistia não alcançou o Porte Ilegal de Arma de Fogo, mas, tão-somente, a  Posse Ilegal de Arma de Fogo, prevista no artigo 12 do mesmo Estatuto do Desarmamento. É dizer: o benefício em comento só alcançou, ad exempli, aquele que tinha arma de fogo em sua residência ou em seu trabalho; nunca, entrementes, aquele que sai às ruas com o instrumento às mãos ou alcance das mãos.

Releva consignar, para  ser fiel e honesto acerca de minhas posições, que, inicialmente, enfrentando questões do mesmo jaez, me inclinei para o mesmo entendimento esposado pela defesa, ou seja, o de que a anistia alcançava tanto o Porte quanto a Posse Ilegal de Arma de Fogo, tanto que, em outra época, determinei o arquivamento de alguns inquéritos policiais que albergavam matéria da mesma senda.

Depois de aprofundar o exame da quaestio, pude concluir, com convicção, apesar de posições antípodas que pululavam aqui e acolá – hoje, a questão é pacífica –   que a mencionada anistia, como antecipei acima, não alcança o crime de Porte Ilegal de Arma de Fogo, alcançando, tão-somente, reitero, a Posse Ilegal de Arma de Fogo, que, sabe-se, mas não custa reiterar,  é diferente.

A doutrina mais abalizada não dissente da tese aqui esposada. Com efeito, o professorLuiz Flávio Gomes, verbi gratia,  a propósito da quaestio iuris, preleciona,  verbis:

Arma de Fogo: Mais uma Anistia.

Os possuidores de armas de fogo (isto é, quem tem arma de fogo em casa ou em seu local de trabalho, sendo dele proprietário), por força da Medida Provisória 253/2005, acabam de ser beneficiados (aliás, pela terceira vez) com uma espécie de “anistia” que assegura a total irresponsabilidade penal.

Vamos recordar: no Estatuto do Desarmamento três foram as “anistias” contempladas:
(a) no artigo 30, aparece a primeira modalidade de “anistia” em relação às armas de fogo não registradas, mas adquiridas licitamente: podem seus proprietários solicitar o registro, livrando-se da responsabilidade criminal;
(b) no artigo 31, acha-se a segunda espécie de “anistia” aos possuidores e (ao mesmo tempo) proprietários de armas de fogo não registradas, mas adquiridas licitamente: caso não queiram registrar a arma, podem entregá-la para a Polícia Federal, a qualquer tempo, mediante recibo e indenização;
(c) no artigo 32, foi contemplada a terceira forma de “anistia” aos possuidores e (ao mesmo tempo) proprietários de armas de fogo não registradas (e adquiridas licitamente ou não): podem entregar a arma (de uso permitido ou restrito, porque a lei não distingue) para a Polícia Federal, mediante recibo e, presumida a boa-fé, poderão ser indenizados.
Tais anistias, sempre é bom frisar, só beneficiaram os “possuidores” de arma de fogo, leia-se, quem possui arma em sua residência ou em sua empresa (nesta última hipótese, só o proprietário desta é que foi contemplado). Não se pode confundir posse com porte de arma: a posse (em residência ou empresa) está anistiada; já o porte (arma fora da residência ou da empresa) não conta com nenhum favor legal. 

 

Noutra oportunidade o mesmo professor, no site Última Instância,  lecionou, verbis:

Posse de arma em casa não é crime

Luiz Flávio Gomes

Calcula-se que no Brasil haveria hoje cerca de 8 milhões de armas de fogo ilegais. A grande maioria encontra-se guardada em residências ou em empresas. Apesar de todo rigor do recente Estatuto do Desarmamento, essa específica posse ilegal não constitui, por ora, nenhum delito, pouco importando se a arma é de uso permitido ou de uso restrito.

Todos os possuidores de armas ilegais, desde que estejam com a arma em sua residência ou na empresa, foram “anistiados” (leia-se: terão prazo, a partir do regulamento da lei, que ainda não saiu, para registrar tais armas ou entregá-las para a Polícia Federal). No presente momento, portanto, não há que se falar em flagrante, inquérito policial, indiciamento, denúncia, processo ou condenação penal. Tudo isso constitui patente ilegalidade, que deve ser evitada por todas as autoridades do país (policiais, Ministério Público e juízes).

O novo Estatuto do Desarmamento, aprovado em dezembro de 2003 (Lei n° 10.826/03), endureceu drasticamente o sistema penal em relação às armas ilegais (aumentou várias penas, criou novos crimes, proibiu fiança, proibiu liberdade provisória, está pretendendo o fim da comercialização etc.), mas, ao mesmo tempo fomenta o desarmamento da população. Por isso que se chama Estatuto do Desarmamento!

A nova lei faz uma clara distinção entre posse e porte ilegal de arma de fogo nos arts. 12, 14 e 16. A posse de arma de fogo (assim como seus verbos correlatos: manter sob sua guarda, guardar etc.) sempre refletiu a idéia de posse de arma no interior da residência ou domicílio, ou dependência destes, ou, ainda, no interior de uma empresa. Isso está mais do que patente no art. 12 do novo Estatuto do Desarmamento (sobretudo quando comparado com o art. 14).

Fora da residência ou domicílio ou, ainda, fora da empresa (observando que a lei protege apenas o titular ou responsável legal por ela), não há que se falar em posse, sim, em porte (ou seus verbos correlatos: deter, transportar, ter consigo etc.).

Realçada a clara distinção entre posse e porte, fica fácil compreender a vertente desarmamentista da recente legislação, que prevê três diferentes espécies de “anistias” que só beneficia os possuidores e proprietários de armas de fogo (em residência ou em empresa):

(a) no art. 30 aparece a primeira modalidade de “anistia” em relação às armas de fogo não registradas, mas adquiridas licitamente: devem seus proprietários solicitar o registro, em 180 dias (a contar da data do regulamento da lei, que ainda não saiu), livrando-se da responsabilidade criminal;

(b) no art. 31 acha-se a segunda espécie de “anistia” aos possuidores e (ao mesmo tempo) proprietários de armas de fogo não registradas, mas adquiridas licitamente: caso não queiram registrar a arma, podem entregá-la para a Polícia Federal, a qualquer tempo, mediante recibo e indenização;

(c) no art. 32 foi contemplada a terceira forma de “anistia” aos possuidores e (ao mesmo tempo) proprietários de armas de fogo não registradas (e adquiridas licitamente ou não): podem entregar a arma (de uso permitido ou restrito, porque a lei não distingue) para a Polícia Federal, no prazo de 180 dias, a contar do regulamento da Lei n° 10.826/03, mediante recibo e, presumida a boa-fé, poderão ser indenizados.

Entre castigar penalmente quem se encontra com arma ilegal em residência ou em empresa, de um lado, e, de outro, estimular o seu possuidor e proprietário a registrá-la ou entregá-la para a Polícia Federal, para efeito de sua destruição (art. 32, parágrafo único, da citada lei), a preferência muito clara recaiu sobre a última conduta. Conclusão: enquanto não expirados os prazos das “anistias” mencionadas não há que se falar em crime, porque o que está autorizado e fomentado por uma norma legal não pode estar proibido por outra.

Artigo escrito em co-autoria com Alice Bianchini, doutora em direito penal pela PUC-SP, mestre em direito pela UFSC e especialista em teoria e análise econômica pela Unisul, é professora dos cursos de mestrado em direito da Uniban e da Unisul.

O Promotor de Justiça Marcelo Lessa Bastos, com exercício na Comarca de Campos, Rio de Janeiro, em artigo divulgado  pela via eletrônica, instado a se manifestar em caso similar, argumentou, a propósito do tema sob retina, em judicioso parecer,  verbis:

“Como se tratam de armas de fogo de uso permitido e suas apreensões se deram dentro da residência do indiciado, o único tipo penal aplicável à conduta do  indiciado seria o do art. 12 da referida Lei, como ventilado pela autoridade policial.

Sucede que há uma questão de suma importância a ser considerada e que passou, data venia, despercebida à autoridade policial: é que, nada obstante o Estatuto do Desarmamento ter entrado em vigor na data de sua publicação, consoante estabelecido por seu art. 37, sem qualquer ressalva, publicação esta que ocorreu no dia 23 de dezembro de 2003, os arts. 30 e 32, do mesmo Estatuto, já vigentes e a seguir transcritos para ilustrar, assinalam prazo para que o possuidor de armas de fogo sem registro providenciem sua regularização junto à Polícia Federal, “sob pena de responsabilidade penal”, responsabilidade esta a ser exigida, por óbvio, apenas após o decurso deste prazo, que é de 180 (cento e oitenta dias), contados inicialmente a partir da publicação da referida Lei (portanto, a se expirar, inicialmente, em junho do corrente ano).  Assinalam, ainda, prazo idêntico para que tais possuidores, se desejarem, promovam a entrega dessas armas à Polícia Federal, alvitrando-se para a possibilidade de serem até indenizados, por presumida boa-fé:

Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos.

 Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei.[1]

Recentemente, a Medida Provisória n.º 174, de 18 de março de 2004, visando a corrigir distorção gerada pelo fato de se aproximar a expiração daqueles prazos e ainda não ter sido editado, pelo Poder Executivo, o Regulamento previsto na Lei (art. 23 do Estatuto), modificou o termo inicial de tais prazos, que, doravante, só começarão a correr da data em que for publicado o Decreto regulamentador:

Art. 1º. O termo inicial dos prazos previstos nos arts. 29, 30 e 32 da Lei n.º 10.826, de 22 de dezembro de 2003, passa a fluir a partir da data de publicação do decreto que os regulamentar.[2]

Como se vê, os prazos em questão ainda não se encerraram – aliás, nos moldes da Medida Provisória em comento, sequer começaram a fluir[3] –  e, portanto, considerar incidente, apesar de já vigente, o tipo do art. 12 da Lei de regência, seria consagrar o absurdo, porque estaria a punir criminalmente o possuidor de arma de fogo sem registro, que a mantém em sua casa, ainda dentro do prazo de que ele dispõe para fazer a entrega da mesma à Polícia Federal, passível até de indenização ou, a seu critério, promover a regularização do registro da mesma arma, cuja origem lícita poderia ser comprovada “pelos meios de prova em direito admitidos”.

A lei não pode levar a conclusões díspares.  Daí, enquanto ainda adormecidos e fluentes os prazos outorgados pelos arts. 30 e 32, a única interpretação possível é a de que atípicas as condutas descritas no art. 12 da referida Lei, posto que ainda não podem incidir, neutralizadas que estão pela fluência de tais prazos.

Se, inicialmente, este crime poderia começar a incidir somente a partir de junho deste ano, agora, com a Medida Provisória n.º 174, sequer se sabe quando poderá começar a surtir seus efeitos, posto que isto dependerá da adoção do Decreto regulamentador e, a partir de então, haver-se-á de contar 180 (cento e oitenta) dias, findos os quais, só então, poder-se-á ter por incidente o tipo penal sub examinem.

Nem se diga em buscar suporte à tipificação da conduta do indiciado no antigo crime do art. 10 da Lei nº 9.437/97, porquanto o fato aqui perscrutado se deu após ter sido esta Lei expressamente revogada pelo Estatuto do Desarmamento (vide art. 36 da Lei nº 10.826/03), tendo ocorrido, assim, abolitio criminis, a despertar a aplicação dos efeitos disciplinados no art. 2o do Código Penal.[4]

Pelo fio do exposto, é inexorável a conclusão de que a conduta atribuída ao indiciado ainda não constitui infração penal, o que só passará a constituir quando terminarem os prazos para a regularização das situações das armas de fogo sem registro.  É também forçoso concluir que não dá para ser aproveitada a conduta anteriormente descrita, porquanto a Lei nº 9.437/97 foi expressamente revogada pelo Estatuto, cuja vigência foi imediata, o que não significa poder conferir eficácia ao seu art. 12, como aqui sustentado.  Ainda que de forma pouco clara, o Estatuto fez uma nova anistia aos portadores de arma de fogo de uso permitido sem registro, como, aliás, já o havia feito a revogada Lei n.º 9.437/97, então em seu art. 5o.

Tal situação não é de gerar qualquer perplexidade, bastando nos recordarmos que, antes da revogada Lei nº 9.437/97, o porte de arma de fogo era singelamente punido pela Lei das Contravenções Penais, cujo art. 19 só incriminava a conduta de quem a portava “fora de casa ou dependência desta”, deixando à míngua de qualquer sanção a conduta de quem simplesmente possuía arma de fogo, ainda que sem registro, mas dentro de sua casa.

Portanto, a lacuna hoje existente, deixada ao menos enquanto não expirarem os prazos dos arts. 30 e 32 do Estatuto, apenas nos remete a uma situação que era a regra antes de 1997, motivo pelo qual não há de causar nenhuma estranheza.

Na cauda de tais considerações, no caso sub exanime, é forçoso reconhecer:

1.    A prisão do indiciado constituiu-se em constrangimento ilegal.  Não fosse o caso de ter ele pago fiança, como certificado nos autos, haveria de ser relaxada.  Todavia, o dinheiro que pagou à guisa de fiança, porque indevida, há de lhe ser restituído, como emana da inteligência do art. 336 do Código de Processo Penal, até porque, do contrário, consagrar-se-ia o enriquecimento ilícito do Erário, vez que auferiria tal valor exigido a partir de uma conduta, até então, lícita, como já explicitado;

2.     As armas apreendidas devem ser restituídas ao indiciado, porque lhe tomadas a partir de uma conduta lícita, eis que, como aqui defendido, sua simples posse dentro de casa, até que expirem os prazos já colacionados, ainda não está sujeita a nenhum tipo penal definido no Estatuto do Desarmamento.  Deve, contudo, ser o indiciado advertido de que deverá adotar as providências que lhe manda a Lei de regência junto à Polícia Federal, sob pena de, a partir do término dos prazos de que dispõe para tanto, incidir no crime do art. 12 do Estatuto, estando ele, doravante, sujeito à prisão em flagrante, caso ainda se conserve na posse dessas armas sem regularizar os registros das mesmas junto à Polícia Federal.

Oportuno, também, ressalvar que, nada obstante os argumentos aqui defendidos, nem de longe se pode ter como configuradoras de abuso de autoridade as condutas da autoridade policial e dos milicianos que apreenderam a arma e prenderam o indiciado em flagrante, porque evidente a ausência de dolo neste mister, o que decorre até mesmo das nuances e sutilezas jurídicas que apenas à alta indagação que aqui se propôs fazer era possível chegar.

Em conseqüência de tudo o que foi aqui articulado, há de ser promovido o arquivamento dos inquéritos policiais eventualmente instaurados”. 

É razoável compreender, assim, que aqui não se está a cuidar de conduta atípica, em face da abolitio criminis temporária,  como, repito, também imaginei, inicialmente, ao enfrentar súplicas similares.

Assim posta a questão acerca da anistia, passo, a seguir, ao exame da quaestio de fundo, em face da denúncia ofertada (poder-dever), pelo Ministério Público.

O Ministério Público, viu-se  acima, ofertou denúncia contra K. P. S., por incidência comportamental no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento.

Ocorreu, entrementes, que a arma de fogo que trazia consigo, ao que deflui do laudo pericial de fls.69/70, não tem eficiência para produção de disparos.

Quid ind? Quid iuris?

Para mim, à luz do direito,  o fato de a arma apreendida em poder do acusado ser imprestável para produzir disparos torna atípica a sua conduta, com o que discrepo do Ministério Público.

Nessa linha de raciocínio é preciso convir que, conquanto esteja sendo portada arma de fogo pelo autor do fato, dela ele não pode fazer uso para  atingir a objetividade jurídica do comando normativo, que é a incolumidade pública, pelo simples fato de que ela não está apta a efetuar disparos.

A guisa de reforço anoto que mesmo a arma de fogo apenas desmuniciada – portanto, em condições de efetuar disparos – só tem o condão de tipificar a conduta do acusado, se, à luz do princípio da disponibilidade, ele tenha ao seu alcance a munição adequada; ao contrário, se munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como artefato idôneo a produzir disparo, por isso não se realiza, desde meu olhar, a figura típica.

Da mesma forma ocorre com a arma de fogo inapta a efetuar disparos. Ainda que o autor do fato a tenha ao seu alcance, ainda que haja munição à farta, dela não pode dispor para atingir o bem jurídico tutelado pela norma penal.

Repito,  se o acusado está de posse de uma arma de fogo mas ela é imprestável para promover disparos, é cediço que a sua conduta – como se tivesse portando uma arma desmuniciada –  não pode ser típica.

Para que serve, sinceramente, uma arma de fogo desmuniciada ou sem condições de efetuar disparo? A meu sentir, para nada. Ou melhor, serve para intimidar. Mas para intimidar também serve um pedaço de pau, um chuço, um facão, um cotelo, uma marreta, um revólver de brinquedo,  etc.

Uma arma de fogo,  sem eficiência, sem condições de efetuar disparos, equivale, ter-se-á que admitir, a qualquer outro instrumento intimidatório. Ela pode ser qualquer coisa, menos arma de fogo, pelo simples  fato de que não está apta a produzir disparos.

É claro que essa posição não é pacífica. Muitos são os que entendem a questão de outra forma. Mas esse é meu entendimento, essa é a minha convicção.

É necessário ter em mente que uma arma sem eficiência para efetuar disparos, como concluíram os peritos subscritores do laudo de fls.69/70, não pode representar risco de dano, ou perigo, à incolumidade pública, à segurança coletiva.

Na minha avaliação –  vou reafirmar, sem temer pela exaustão – ,   o mero porte de arma de fogo sem aptidão para efetuar disparos não tem a capacidade de submeter a risco o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.

A arma sem potencialidade lesiva pode, sim, intimidar, disse-o acima, Isso não se pode negar. Mas é forçoso convir que  não é esse o núcleo protetor da norma incriminadora em questão.

Uma faca e qualquer outro objeto cortante, anotei acima,  também intimidam, mas seu uso não foi tipificado em face do seu poder intimidador.

Por todas essas razões, compreendo que o porte de arma de fogo sem potencialidade lesiva não está  no âmbito da tipicidade do art. 14 do Estatuto do Desarmamento, daí, para mim, a atipicidade da conduta do acusado.

É preciso convir que se arma de fogo desmuniciada não tem potencialidade lesiva, a fortiori não a tem a arma de fogo imprestável, não apta a produzir disparos.

Nessa linha de argumentação, trago à colação, a guisa de reforço,  o comentário de Luis Flavio Gomes, a propósito da decisão do Supremo Tribunal Federal, quando enfrentou a questão da tipicidade envolvendo arma de fogo desmuniciada, o qual,  mutatis mutandis, serve, também,  para fundamentar esta decisão.

A seguir, pois, o artigo de Luis Flávio Gomes, acerca do tema em comento,  a partir da posição do Supremo Tribunal federal acerca do porte de arma desmuniciada, verbis:

Artigo: ARMA DESMUNICIADA VERSUS MUNIÇÃO DESARMADA
Autor: Luiz Flávio Gomes
Data: 05/07/2004 – Última Atualização: 05/07/2004 O STF (1ª Turma), desde 25 de maio de 2004, no ROHC 81.057-SP, firmou posição no sentido de que arma desmuniciada (e sem chance de ser municiada rapidamente) não constitui o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo. A jurisprudência assentada pelos tribunais brasileiros, antes, era no sentido contrário (cf.: STJ, HC 14.747, Gilson Dipp, DJU de 19.03.01, p. 127). Esse entendimento assim como os votos dos Ministros Ellen Gracie e Ilmar Galvão (no referido ROHC 81.057-SP) tinham como fundamento a natureza abstrata do perigo incriminado pelo legislador.

Isso tudo perdeu validade dentro do moderno Direito penal, guiado pelo princípio da ofensividade (cf. GOMES, Luiz Flávio, Princípio da ofensividade no Direito penal, São Paulo: RT, 2002). Todo tipo penal fundado literalmente em perigo abstrato deve ser interpretado e adequado à visão constitucional do Direito penal (assim: Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, que foram votos vencedores).

Arma desmuniciada e, ademais, sem nenhuma possibilidade de sê-lo, não ostenta nenhuma potencialidade lesiva, porque não é apta para efetuar disparos. O Min. Sepúlveda Pertence, com o costumeiro acerto, foi ao cerne da questão: se a arma está desmuniciada não conta com potencialidade lesiva, logo, não é arma de fogo. Falta o objeto material do delito (sobre o qual recai a conduta do agente). Arma desmuniciada é arma, porém, não é fogo. E o que a lei incrimina (no Estatuto do Desarmamento) é a arma de fogo.

O equívoco, que estava presente no voto da Min. Ellen Gracie, vem espelhado na confusão que se fez entre potencialidade lesiva e poder de intimidação. Não há dúvida que arma desmuniciada tem poder intimidativo e quando usada para ameaçar pessoas constitui o crime de ameaça, de roubo etc. Quando o ladrão aponta uma arma, num roubo, a vítima não pergunta se a arma está ou não municiada. Por isso que seu uso configura o roubo. Mas uma coisa é a arma usada como instrumento de um crime (de um roubo, por exemplo), outra distinta é a arma como objeto material do crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo.

Poder de intimidação também têm a arma de brinquedo, a arma inapta, a arma quebrada, a arma de sabão ou qualquer outro instrumento lesivo (real ou fictício). A criminalização da arma de fogo, considerada em si mesma, entretanto, não tem como fundamento esse poder de intimidação (fundado nas teorias subjetivistas, que alimentam o danoso Präventionstrafrecht), senão a sua potencialidade lesiva concreta (teorias objetivistas, que demarcam o Verletzstrafrecht).

A conduta, para criar um risco proibido relevante, nos termos da incriminação contemplada no Estatuto do Desarmamento, deve reunir duas condições: (a) danosidade efetiva da arma, leia-se, do objeto material do delito (potencialidade lesiva concreta) e (b) disponibilidade (possibilidade de uso imediato e segundo sua específica finalidade). O resultado da soma dessas duas categorias (ou exigências) nos dá a idéia exata da ofensa típica a um bem jurídico supraindividual (certo nível de segurança coletiva) ou, mediatamente, aos bens individuais (vida, integridade física etc.).

O crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigência da teoria da imputação objetiva). Esse risco só acontece quando presentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando as duas órbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram é que surge a ofensividade típica. Nos chamados “crimes de posse” é fundamental constatar a idoneidade do objeto possuído. Arma de brinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que não é maconha nem está dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punição autônoma.

Exatamente nesse mesmo sentido acha-se a munição desarmada (leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo) assim como a posse de acessórios de uma arma. Não contam com nenhuma danosidade real. São objetos (em si mesmos considerados) absolutamente inidôneos para configurar qualquer delito. Todas essas condutas acham-se formalmente previstas na lei (Estatuto do Desarmamento), mas materialmente não configuram nenhum delito. Qualquer interpretação em sentido contrário constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito penal constitucionalmente enfocado.

Tudo de essencial posto e analisado, julgo improcedente a denúncia, para, de conseqüência, absolver o acusado K. P. S.da imputação que lhe é feita, em face da atipicidade de sua conduta, o fazendo com espeque no inciso III, do artigo 386, do Digesto de Processo Penal.

P.R.I.

Sem custas.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se,  com a baixa em nossos registros.

Façam-se, a seguir, as comunicações necessárias.

                                   São Luis, 29 de outubro de 2008.

                                   Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

                                               Titular da 7ª Vara Criminal

 

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 Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri – UCM e mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP. Professor em vários cursos de pós-graduação dentre eles o da Faculdade de Direito da Universidade Austral, Buenos Aires, Argentina. É professor honorário na Faculdade de Direito da Universidade Católica de Santa Maria, Arequipa, Peru

 Marcelo Lessa Bastos, Promotor de Justiça e Professor de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito de Campos)(os grifos constam do original)