Cuida-se de sentença condenatória por crime de roubo duplamente qualificado – pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma.
Antecipo, a seguir, excertos de alguns argumentos que lancei na decisão, a propósito das qualificadoras.
- Induvidosa a participação dos acusados D. S. M. L. e M. M. F., do mesmo acervo de provas constato que o crime restou consumado, uma vez que a res mobilis não foi reincorporada ao patrimônio do ofendido.
- Inconfuntável, ademais, o concurso de pessoas, pois que os dois acusados, D. S. M. L. e M. M. F., concorreram para o resultado criminoso, cada um dando a sua parcela de contribuição, como se viu acima em face do depoimento do ofendido.
- A figura típica do crime de roubo, sabe-se, é composta pela subtração, que é uma característica do crime de furto, conjugada pelo emprego de grave ameaça ou violência contra pessoa.
- Da ação dos acusados D. S. M. L. e M. M. F. posso entrever, pois, que presentes estão, à evidência, a) a subtração; b) a finalidade da subtração ; c) a coisa alheia móvel; e d) o emprego de grave ameaça, daí porque, reafirmo, a sua ação se amolda ao preceito primário do artigo 157 do CP.
- O crime, anotei acima, restou consumado, pois que, sabe-se, “a consumação do crime de roubo ocorre com a simples disponibilidade, ainda que momentânea, da res furtiva, desde que cessada a violência, prescindindo-se a posse tranqüila e a saída da coisa da esfera de vigilância da vítima”. [2]
- O crime, antecipei acima, restou, de mais a mais, qualificado, pelo concurso de pessoas e pelo emprego de armas, para quebrantar a resistência do ofendido.
- Importa anotar, em face dessas qualificadoras (majorante, em verdade), que elas têm lugar em face da maior ameaça ao bem jurídico tutelado.
A seguir, a decisão, por inteiro.
Processo nº 42112008
Ação Penal Pública
Acusado: Da. S. M. L. e outros
Vítimas: A.L.R. A.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o Ministério Público contra D. S. M. L., M. M. F. e A. D. P. R., devidamente qualificados na denúncia e por ocasião do seu interrogatório, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I e II, do Digesto Penal, em face de, na noite de 20/10/2007, por volta das 22h00, terem assaltado A. L. R. A., quando este chegava no condomínio onde morava, com emprego de arma de fogo, de quem subtraíram um talão de cheques do Bando do Brasil, uma aparelho celular Motorola modelo V-3 e R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie, bens que não foram recuperados.
A persecução criminal teve início com portaria.(fls.08)
Recebimento da denúncia às fls. 69/70.
O acusado A. D. P. R. foi qualificado e interrogado às fls. 109/112, M. M. F. às fls.138/142 e D. S. M. L. às fls. 143/146.
Defesa prévia de A. D. P. R. às fls. 115/116, de D. S. M. e M. M. Fontes às fls. 148/149.
Durante a instrução foi ouvida a vítima A. L.R. A.. (fls.183/186)
O Ministério Público, superado a fase de diligências, pediu a condenação dos acusados M. M. F. e Da. S. M. L. e a absolvição, por insuficiência de provas, do acusado A. D. P. R..(fls.187/189)
A defesa dos acusados D. S. M. L . e M. M. F., de seu lado, alega que não se pode decidir pela condenação dos acusados apenas em face da palavra da vítima e que o reconhecimento fotográfico não deve ser admitida como prova, pois que feita sem a observância das regras contidas no CPP, razão pela qual deve ser desentranhada dos autos.(fls.190/192)
A defesa prosseguiu dizendo que os acusados foram coerentes, desde a sede administrativa, quanto à negativa de autoria e que, por isso, não há provas suficientes para edição de um decreto de preceito sancionatório.(ibidem)
A defesa, subsidiariamente, requer que seja afastada a qualificadora do emprego de arma, em face da inexistência do indispensável exame pericial, a comprovar a sua potencialidade lesiva, nos termos do artigo 158 do CPP.(ibidem)
A defesa requer, finalmente, que, em caso de condenação, seja reconhecida a atenuante decorrente da menoridade do acusado M. M. F..(ibidem)
A defesa do acusado Antonio Danilo Pereira Rocha, de sua parte, apenas secundou a palavra do Ministério Público, no sentido de que seja absolvido por insuficiência de provas. (fls.193/194)
Relatados. Decido.
01.00. O Estado, por seu órgão oficial, denunciou Daniel Sá Menezes Licar, Maycon Meneses Fontes e Antonio Danilo Pereira Rocha, por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I e II, do Digesto Penal.
01.01. Aos acusados o Estado imputa uma lesão ao patrimônio de A. L. R. A., crime que teria ocorrido no dia 20 de outubro de 2007, por volta das 22h00, com emprego de arma de fogo, quando o ofendido tentava estacionar o seu carro em sua residência, oportunidade em que foram subtraídos uma aparelho celular Motorola V-3 e R$ 60,00 (sessenta reais), bem que não mais foram incorporados ao seu patrimônio.
02.00. A denúncia, pode-se ver, narra um fato absolutamente relevante, sob a ótica do Direito Penal.
02.01. O fato descrito na inicial, evidencia, prima facie, conduta antijurídica dos acusados D. S. M. L., M. M. F. e A. D. . R., daí a razão pela qual foi recebida, observadas, ademais, as condições exigidas pela lei para o seu exercício pelo Ministério Público.
03.00. A deflagração da ação penal em exame se justifica porque, sabe-se, a pena sob pode ser infligida via processo, no qual se respeite todas as franquias legais dos acusados. É dizer: “se não houver persecução criminal in judicium, não poderá haver inflição de pena propriamente dita”.[1]
04.00. No artigo 157,§2º, I e II, do Digesto Penal está definido o tipo simples (preceptum iuris) de roubo, as penas previstas para os seus transgressores.
05.00. A conduta típica é subtrair, tirar, arrebatar coisa alheia móvel empregando o agente violência grave, ameaça ou qualquer outro meio para impedir a vítima de resistir.
06.00. O objeto material é a coisa alheia móvel. Coisa, para o direito penal, é qualquer substância corpórea, material, ainda que não tangível, suscetível de apreensão e transporte.
07.00. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, que se traduz na vontade de subtrair, com emprego de violência, grave ameaça ou outro recurso análogo, com a finalidade expressa no tipo, que é o de ter a coisa para si ou para outrem(animus furandi ou animus rem sibi habend).
08.00. O crime sob retina se consuma, segundo consagrou a jurisprudência, com a inversão da posse, id. est, quando o agente tem a posse mais ou menos tranqüila da res, ainda que por pouco tempo, ou que a res esteja fora da esfera de vigilância da vítima.
09.00. O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, menos o seu proprietário, na medida em que o tipo exige que a coisa seja alheia. O sujeito passivo é o proprietário ou possuidor, ou até mesmo o detentor. É indiferente, ademais, a natureza da posse.
10.00. Sob essas diretrizes, sob essas considerações, passo ao exame das provas consolidadas nos autos, para, somente alfim e ao cabo do exame, concluir se os acusados D. S. M. L.,M. M. F. e A. D. P. R., efetivamente, atentaram, ou não, contra a ordem pública, como pretende o Ministério Público.
11.00. Pois bem, a primeira fase teve início com a notícia da prática do crime. (fls.08)
12.00. O ofendido, ouvido em sede extrajudicial, disse que, no dia do fato, ao chegar no condomínio no qual residia, Alameda Perimetral Sul, estacionou o seu veículo e foi abordado por dois rapazes, um deles armado de revólver, os quais anunciaram o assalto.(fls.11/12)
13.00. O ofendido acrescentou que outros dois rapazes permaneceram a certa distância, apenas observando.(ibidem)
14.00. O ofendido aduziu que um dos assaltantes apontou a arma na direção de sua cabeça, enquanto que o seu comparsa determinou que fosse entregue o telefone e a renda.(ibidem)
15.00. Adiante o ofendido disse que foi ameaçado de morte, caso gritasse , porque, inclusive, sabiam onde morada.(ibidem)
16.00. O ofendido, finalmente, disse que foram subtraídos um aparelho celular Motorola V-3 e sua carteira porta-cédula, de onde foram retirados o talonário de cheques e R$ 60,00 (sessenta reais).(ibidem)
17.00. O acusado M. M. F. negou a autoria do crime, mas disse que, encontrando-se na Feirinha do Bequimão, por volta das 23h30, viu o acusado D. e V. B. F., com os bens subtraídos do ofendido.(fls.14/15)
18.00. Os autores do fato foram reconhecidos pelo ofendido, em sede administrativa, via fotografia.(fls.17/18)
19.00. O acusado A. D. P. R. também foi ouvido em sede extrajudicial, tendo, da mesma forma, negado a autoria do crime, muito embora admitisse que, na hora do fato, estivesse nas proximidades do local da ocorrência. (fls. 22/23)
20.00. O acusado aduziu que não sabia a quem atribuir a autoria do crime e que M. M. mente ao lhe acusar da prática do ilícito.(ibidem)
21.00. Daniel Sá Meneses Licar também foi ouvido na fase preambular da persecução criminal, tendo, da mesma forma, negado a autoria do crime, dizendo que, ao tempo do fato, estava com sua namorada, nominada E., na entrada da Feirinha do Bequimão.(fls.24/25)
22.00. O acusado disse que, em determinado momento, viu quando D. e V. passarem correndo, vindo do local onde a vítima tinha sido assaltada.(ibidem)
23.00. Com esses dados relevantes encerrou-se a fase administrativa da persecução criminal.
24.00. O Ministério Público, de posse dos dados colacionados na fase extrajudicial ( informatio delicti), ofertou denúncia (nemo judex sine actore) contra D. S. M. L., M. Me. F. e A. D. P. R., imputando a eles o malferimento do preceito primário ( preceptum iuris) do artigo 157 do Digesto Penal, com as qualificadoras decorrentes do emprego de arma e do concurso de pessoas, fixando, dessarte, os contornos da re in judicio deducta.
25.00. Aqui, no ambiente judicial, com procedimento arejado pela ampla defesa e pelo contraditório, produziram-se provas, donde emergem, dentre outras, o interrogatório dos acusados. (audiatur et altera pars).
26.00. O acusado A. D. P. R. negou a autoria do crime e disse não saber a quem atribuir a prática do mesmo.(fls.109/112)
27.00. O acusado admitiu conhecer os dois outros réus apenas de vista, com os quais não costumava andar.(ibidem)
28.00. Adiante A. D. P. R. aduziu que tem conhecimento que o acusado D. S. M. L. é perigoso, nada sabendo afirmar, lado outro, acerca da conduta do acusado Ma. M. P..(ibidem)
29.00. O acusado cuidou de afirmar, ademais, que, ao tempo do fato, estava com sua namorada, álibi que, vê-se do seu depoimento e em face das observações que fiz, não tem consistência.(ibidem)
30.00. Em seguida foi ouvido o acusado M. M. F., que também negou a autoria do crime, alegando que, ao tempo do fato, estava na Feirinha do Bequimão, onde jogou damas até as 22h00, para, depois, ir para casa.(fls.138/142)
31.00. O acusado disso que foi preso ao tempo em que cometia outro assalto com F. de tal e que não sabe quem praticou o assalto de que cuida o processo em exame.(ibidem)
32.00. O acusado D. S. M. L. também foi ouvido nesta sede, tendo, da mesma forma, negado a autoria do crime, alegando que, no dia do fato, estava na casa de uma ex-cunhada, próximo dafeirinha do Bequimão.(fls.143/146)
33.00. O acusado não soube explicar por que razão a vítima lhe reconheceu como um dos autores do assalto.(ibidem)
34.00. Encerrando a instrução, foi ouvido o ofendido, cujo depoimento passo a analisar a seguir.
35.00. O ofendido iniciou narrando o momento do assalto e identificando, de logo, os acusados D. S. M. L. e M. M. F. como dois entre as quatro pessoas que lhe assaltaram.
36.00. A seguir, o excerto em que o ofendido descreve a ação dos acusados D. S. M. L. e M. M. F., verbis:
Promotora – seu A. eu gostaria que o senhor narrasse o que aconteceu na noite de 20/102007
Testemunha – então, aconteceu que eu retornando para o meu apartamento, eu na época morava no condomínio Atlântico, eu estacionei o carro e lá s vagas são abertas, quando que solto do carro, o prédio tem um beco na parte do fundo, quando eu solto do carro que eu vou subindo a escada do prédio, saem quatro pessoas no beco anunciando o assalto, entre elas estava o D. com a arma de fogo em mãos, o M. fez a minha revista, colocou a mão no meu bolso e etc… , pegou telefone, pegou carteira, ele abriu a minha bolsa pegou meu cheque, tirou o cheque e o dinheiro, fechou a minha bolsa devolveu em mãos, o D. inclusive, falou “eu sei que você mora bem ai, apontou para o meu apartamento e se gritar ladrão eu te dou um tiro” e logo em seguida eles foram embora e eu entrei no meu apartamento. Foi uma ação rápido, logo que o prédio lá é bem exposto, é bem aberto.(fls.183/186)
37.00. O ofendido, adiante, confirmou que os autores do fato usaram arma de fogo para lhe ameaçar.(ibidem)
38.00. O ofendido, noutro excerto, confirmou que foram dois os assaltantes – D. S. M. L. e M. . F. – e que dois – dentre eles A. D. P. R. – ficaram à distância, os quais, supõe, interfeririam, caso houvesse necessidade.
39.00. A seguir, os excertos em que o ofendido faz a afirmação, litteris:
Promotora – o senhor disse que se aproximaram quatro. Existe um terceiro denunciado, o A. D.. Eu gostaria que o senhor descreve a ação dele no assalto.
Testemunha – as duas pessoas que cometeram o assalto em si foi o D. e o M..
Promotora – sim só foram dois?
Testemunha – o D. com a arma de fogo e o M. fez a minha revista e tinham duas outras pessoas um pouco mais afastadas, eu acho que caso eu esboçasse alguma reação ainda tinham mais duas pessoas.(ibidem)
40.00. O ofendido, pode-se ver, não soube precisar qual foi a participação do acusado A. D. P. R..
41.00. O ofendido concluiu dizendo que, depois do crime, todos saíram juntos, id est, os três acusados e mais um que não foi identificado.(ibidem)
42.00. O ofendido aduziu que não conseguiu reaver os bens subtraídos.(ibidem)
43.00. O ofendido, sob perguntas do Defensor Público, ratificou que foi ameaçado com arma de fogo e que imagina ser arma de verdade, em face da força que fazia quem a segurava.(ibidem)
44.00. A propósito, transcrevo, a seguir, o excerto em que o ofendido diz supor ser arma de fogo verdadeira, verbis:
Defensor Público – o senhor afirmou que não é conhecedor de arma,o que e natural que assim o seja, o senhor sabe afirmar se era uma arma de verdade ou de brinquedo?
Testemunha – eu imagino que pela força que ele estava fazendo em manter a arma em punho, porque se fosse uma arma de plástico eu imagino que ele não estaria fazendo a mesma força. E eu percebi que quando ele vinha e como vinha uma luz do poste ela tava meio que reluzindo, o que faz eu como arquiteto pensar que ela seja de metal. É o único indicio que eu acho que ela seja de verdade.(ibidem)
45.00. O ofendido, agora sob pergunta do defensor do acusado A. D. P. R., acabou por inocentá-lo, como se vê dos fragmentos abaixo transcritos, litteris:
Advogado do A. D. – eu gostaria de saber se a testemunha aqui reconheceu o D. em algum momento na delegacia ou em um outro lugar?
Testemunha – eu me lembro do D. pelo nome até porque é um nome fácil, eu reconheci ele pela foto, reconheci ele lá na delegacia quando ele foi preso e ele sempre esteve ali,era uma pessoa que eu sempre via naquela região.
Advogado do A. D. – uma dessas pessoas que estavam lá afastadas uma delas era o A. D.?
Testemunha – o A. D. estava sentado na calçada do prédio. Ele não era dos quatro que saíram do beco.
Advogado do A. D. – ele não era nenhum dos quatro que saíram do beco?
Testemunha – não.
Juiz – qual foi especificamente a participação do D.?
Testemunha – o D. estava sentado na calçado do prédio e eu acho que foi ele que deu o sinal.
Juiz – as você não tem convicção?
Testemunha – não tenho convicção;
Juiz – se você fosse um magistrado e tivesse que julgar o senhor não tria essa convicção?
Testemunha – não, porque eu não tenho uma prova. Não é um dos quatro que saíram do beco, o D. estava sentado na calçada do prédio. Agora eu tenho uma observação sobre o fato: após o assalto quando os quatro saíram correndo o Danilo também saiu correndo.(ibidem)
46.00. Alfim e ao cabo do exame concluo, sem a mais mínima dúvida, que os acusados D. S. M. L. e M. M. F., em concurso, com arma de fogo, atentaram sim contra o patrimônio do ofendido, o fazendo sob ameaça e sem que tivesse o mesmo qualquer possibilidade de resistir.
47.00. Do mesmo conjunto de provas concluo, ademais, que a prova acerca da atuação do acusado A. D. P. R. é insuficiente para embasar uma decisão de preceito sancionatório.
48.00. O ofendido, cujo depoimento tem especial relevância para definição da autoria, foi firme na imputação feita aos acusados D. S. M. L. e M. M. F., descrevendo, em detalhes, a ação de cada um, de modo o não deixar dúvidas quanto à sua participação para realização do crime.
48.01. Esse mesmo ofendido, nada obstante, não foi capaz de fazer qualquer revelação, qualquer afirmação, capaz de demonstrar que o acusado A. D. P. R. tivesse dado a sua contribuição para consecução do ilícito.
49.00. Vejo, pois, do patrimônio probatório amealhado, que dúvidas não existem quanto à participação dos acusados D. S. M. L. e M. M. F., um dos quais, o primeiro, estava armado, enquanto este cuidava de subtrair os pertences do ofendido.
50.00. Induvidosa a participação dos acusados D. S. M. L. e M. M. F., do mesmo acervo de provas constato que o crime restou consumado, uma vez que a res mobilis não foi reincorporada ao patrimônio do ofendido.
51.00. Inconfuntável, ademais, o concurso de pessoas, pois que os dois acusados, D. S. M. L. e M. M. F., concorreram para o resultado criminoso, cada um dando a sua parcela de contribuição, como se viu acima em face do depoimento do ofendido.
52.00. A figura típica do crime de roubo, sabe-se, é composta pela subtração, que é uma característica do crime de furto, conjugada pelo emprego de grave ameaça ou violência contra pessoa.
53.00. Da ação dos acusados D. S. M. L. e M. M. F. posso entrever, pois, que presentes estão, à evidência, a) a subtração; b) a finalidade da subtração ; c) a coisa alheia móvel; e d) o emprego de grave ameaça, daí porque, reafirmo, a sua ação se amolda ao preceito primário do artigo 157 do CP.
54.00. O crime, anotei acima, restou consumado, pois que, sabe-se, “a consumação do crime de roubo ocorre com a simples disponibilidade, ainda que momentânea, da res furtiva, desde que cessada a violência, prescindindo-se a posse tranqüila e a saída da coisa da esfera de vigilância da vítima”. [2]
55.00. O crime, antecipei acima, restou, de mais a mais, qualificado, pelo concurso de pessoas e pelo emprego de armas, para quebrantar a resistência do ofendido.
55.01. Importa anotar, em face dessas qualificadoras (majorante, em verdade), que elas têm lugar em face da maior ameaça ao bem jurídico tutelado.
56.00. Os acusados D. S. M. L. e M. M. F., reafirmo, agiram dolosamente, pois que tinham consciência e vontade na realização da conduta típica.
56.01. Os acusados D. S. M. L. e M. M. F. tinham consciência de que o fato que praticaram era ilícito (elemento cognitivo) e, ainda assim, realizaram a conduta típica (elemento volitivo).
55.01.01. Conquanto os acusados tivessem consciência da ilegalidade do ato que praticaram, ainda assim agiram, devendo, agora, responder pelas conseqüências da ação réproba.
57.00. Vê-se do exposto que os acusados tiveram a intenção de realizar – e realizaram – uma conduta possível, influenciando, com sua ação, nos acontecimentos.
58.00. Os acusados, verte das provas, se propuseram a realizar uma conduta típica e, com essa vontade, realizaram fatos que configuram delitos penais.
59.00. Os acusados, agora, em face de sua ação, terão que suportar a inflição de penas, merecidas em face de um fato concreto, ou seja, do crime que praticaram.
59.01. A palavra do ofendido, sabe-se, destaca-se, in casu sub examine, com especial carga probatória, pois que, em tema de crimes contra o patrimônio, a sua palavra é a pedra de toque, na maioria das vezes, para definir a autoria, máxime se nada tinha de pessoal contra os autores do fato.
60.00. Os Tribunais não dissentem, ao proclamarem que “Em sede crimes patrimoniais, geralmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume relevância no reconhecimento dos agentes”. [3]
61.00. No mesmo sentido a decisão segundo a qual “Nos crimes contra o patrimônio, como o roubo, muitas vezes praticados na clandestinidade, crucial a palavra do ofendido na elucidação dos fatos e na identificação do autor”. [4]
62.00. Induvidosas, portanto, a participação dos acusados D. . M. L. e M. M. F. e não provada, quantum satis, a participação do acusado A. D. P. R., devo, agora, expender considerações acerca da pretensão da defesa de que se afaste a qualificadora decorrente do emprego de arma, à falta de prova pericial que demonstre a sua potencialidade lesiva.
63.00. Desde meu ponto de observação, posso afirmar que a tese da defesa, no particular, é insubsistente, tendo em vista que, malgrado não tenha sido apreendida a arma utilizada no assalto e nada obstante, por isso mesmo, não tenha sido periciada, deve-se reconhecer a majorante, tendo em vista a prova inconteste de sua utilização, a par do depoimento do ofendido.
64.00. Posso concluir, pois, que se dos autos assomam provas inquestionáveis acerca da utilização da arma de fogo para molificar, quebrantar a resistência do ofendido, não se pode, só porque o réu deu sumiço ao instrumento, afastar a qualificadora.
65.00. Importa consignar que nessa interpretação não estou solitário.
66.00. O Superior Tribunal de Justiça, com efeito, tem decidido, iterativamente, no mesmo sentido, como se colhe das ementas a seguir transcritas, verbis:
Ementa
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO – CONCURSO FORMAL – EMPREGO DE ARMA – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – ARMA NÃO APREENDIDA, MAS CONFIRMADO SEU USO POR OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS – POSSIBILIDADE. AUMENTO PELAS MAJORANTES ESPECÍFICAS UM POUCO ACIMA DO MÍNIMO – ACRÉSCIMO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. REGIME DE PENA DETERMINADO COM FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DOS CRIMES. PROGRESSÃO – CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME INDEVIDO – CONSIDERAÇÃO COMO SE HOUVESSE SIDO CUMPRIDO NO QUE O CONDENADO FARIA JUS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1-O entendimento da jurisprudência desta Corte é orientado no sentido de que a ausência de apreensão da arma e a conseqüente impossibilidade de realização de perícia não afastam a causa de aumento, se existem outros elementos nos autos a comprovar a sua efetiva utilização pelos agentes ativos para a consecução da ameaça. 2-O aumento um pouco acima do mínimo, por mais de uma majorante específica, devidamente justificado, não constitui constrangimento ilegal ao apenado. 3-O regime inicial de cumprimento da pena deve ser determinado mediante análise das circunstâncias judiciais e pelo quantitativo da pena imposta, descabendo a sua imposição com base na gravidade abstrata do crime, que já foi considerada pelo legislador ao estabelecer a sua cominação. 4- A imposição de regime mais gravoso que o quantitativo da pena exige adequada fundamentação. 5- O cumprimento de pena no regime mais severo que o devido deve ser considerado como executado naquele que se mostrou adequado, quando do exame de eventual progressão. 6- Ordem parcialmente concedida para determinar que o cumprimento da pena ocorra no regime semi-aberto, desde o início.[5]
67.00. Na mesma senda:
Ementa HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. CONSIDERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMO DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NÃO APREENSÃO DA ARMA. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADA A SUA UTILIZAÇÃO POR OUTROS MEIOS. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. 2. No caso em tela, a fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente justificada na sentença penal condenatória, em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, inexistindo qualquer ilegalidade na espécie. 3. A despeito de não ter sido a arma apreendida, o seu efetivo uso quando da ação delituosa restou devidamente comprovado pelo depoimento da vítima, de forma suficiente à caracterização da causa especial de aumento, prevista no § 2º, inciso I, do art. 157 do Código Penal. 4. Ordem denegada.[6]
68.00. Seguindo na mesma direção:
Ementa HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NÃO APREENSÃO DA ARMA. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADA A SUA UTILIZAÇÃO POR OUTROS MEIOS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO) DIANTE DO QUANTUM DA PENA INFLIGIDA. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, DO CP. 1. A despeito de não ter sido a arma apreendida, o seu efetivo uso quando da ação delituosa restou devidamente comprovado pelo depoimento das vítimas, de forma suficiente à caracterização da causa especial de aumento, prevista no § 2º, inciso I, do art. 157
do Código Penal. 2. O laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, nos termos do art. 167, do Código de Processo Penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
3. O Juiz prolator da sentença condenatória, examinando as circunstâncias judiciais do caso concreto, as considerou desfavoráveis ao réu, razão pela qual, fundamentadamente, fixou a pena-base acima do mínimo legal. E, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal, impôs regime prisional mais gravoso, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade. 4. Ordem denegada.[7]
60.00. No mesmo rumo:
Ementa HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO. PRESCINDIBILIDADE. CONCURSO DE AGENTES. IDENTIDADE DE DESÍGNIOS CONFIGURADA. DUAS MAJORANTES. EXASPERAÇÃO DO AUMENTO DA PENA SEM FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. WRIT DENEGADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona quanto à prescindibilidade da apreensão da arma para a caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal), quando outros elementos comprovem sua utilização. 2. Demonstrada a identidade de desígnios, deve ser aplicada a causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes (art. 157, § 2º,
II, do Código Penal).3. Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a presença de duas causas especiais de aumento da pena no crime de roubo (concurso e agentes e emprego de arma de fogo) pode agravar a pena em até metade, quando o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da pena acima da fração mínima. . Assim, não fica o Juízo sentenciante adstrito, simplesmente, à quantidade de majorantes para fixar a fração de aumento, pois, na hipótese de existência de apenas uma, havendo nos autos elementos que conduzem à exasperação da reprimenda – tais como a quantidade excessiva de agentes no concurso de pessoas (CP, art. 157, § 2º, II) ou o grosso calibre da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa (CP, art. 157, § 2º, I) -, a fração pode e deve ser elevada, acima de 1/3, contanto que devidamente justificada na sentença, em observância ao art. 68 do CP. O mesmo raciocínio serve para uma situação inversa, em que o roubo foi praticado com arma branca (faca ou canivete) e por número reduzido de agentes, hipótese em que pode o magistrado aplicar a fração mínima, apesar da duplicidade de majorantes. 5. In casu, o decreto condenatório não fundamentou o acréscimo da reprimenda em 3/8, motivo por que o percentual de aumento da pena pelas majorantes previstas no art. 157, § 2º, I e II, do CP deve ser fixado em apenas 1/3 (um terço). 6. Writ denegado. 7. Habeas corpus concedido de ofício para alterar o percentual de aumento de pena, em razão das majorantes de concurso de pessoas e
uso de arma de fogo, de 3/8 para 1/3 e, em conseqüência, reduzir a reprimenda para 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 14 (catorze) dias-multa. [8]
70.00. Na mesma alheta:
Processo HC 81452 / SP HABEAS CORPUS 2007/0084628-3 Relator(a) Ministra JANE SILVA DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (1136) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 13/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 01.10.2007 p. 330 Ementa HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARMA NÃO APREENDIDA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. EMPREGO DE ARMA CARACTERIZADO POR OUTROS ELEMENTOS. ORDEM DENEGADA. 1. Não obstante a ausência de apreensão da arma de fogo empregada no iter criminis, o seu efetivo uso restou devidamente comprovado, com respaldo do conjunto fático-probatório produzido nos autos. 2. O entendimento firmado nas vias ordinárias encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta Corte, orientada no sentido de que a ausência de apreensão da arma e a conseqüente impossibilidade de realização de perícia não afastam a causa de aumento, se existem outros elementos nos autos a comprovar a efetiva utilização da arma.3. Ordem denegada.[9]
1.00. Com as considerações supra e intenso na melhor e mais consentânea interpretação jurisprudencial, mantenho a qualificadora decorrente do emprego de arma, em desacordo, portanto, com a tese da defesa.
72.00. Definido, pois, que os acusados D. S.M.L. e M. M. F., emprestaram a sua saúde mental e sua inteligência para afrontar a ordem pública, definido que o crime restou consumado e duplamente qualificado, definido, finalmente, que não há provas a autorizar a condenação do acusado A. D. P. R., devo, a seguir, expender considerações acerca das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Digesto Penal, para fins de fixação das penas-base.
73.00. O acusado M. M. P. tem conduta daninha em sociedade. É contumaz infrator. Age sem controle. Em liberdade é um perigo.
74.00. O acusado M. M. P., vejo de sua folha penal, somente de julho a dezembro de 2007, tem contra si 10(dez) registros penais por assalto e um por porte ilegal de arma.(fls.45/46)
75.00. O acusado M. M. P., isso é público e notório e independe de provas, responde a outros processos-crime sob os números 68352006, 159942007.147522008, 14802008, 15802008, 15812008, 17182008, 390912008, 46222008, 68372008, 72202008 e 84152008,
76.00. O acusado D. S. M. L., da mesma forma, tem 11(onze) registros penais em face do crime de roubo e um, em face do crime de receptação.(fls.40/41)
77.00. O acusado D. S. M. L., outrossim, responde neste juízo aos processos criminais de nº 20202004, 68352006, 248912007, 14782008, 14802007,15802008, 15812008, 17182008, 39092008,1232520008, 46222008, 6837200872202008 e 84152009, fato também público e notório e que independe de provas.
78.00. Posso afirmar, à luz do exposto, que, conquanto não se possa dizer que o acusado seja reincidente, à falta de prova documental, posso afirmar que, à luz de sua vida ante acta, não tem bons antecedentes e tem péssima conduta social.
79.00. Desde de minha percepção, por maus antecedentes deve-se entender, como preleciona Cezar Roberto Bitencourt2 , “os fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou ruins”. Os “maus antecedentes”, conclui o referido autor, seriam “aqueles fatos que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos”.3
80.00. Desde a minha visão anoto, ademais, que por maus antecedentes, na lúcida visão de Miguel Reali Júnior, “deve-se entender a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares”.4
81.00. Em torna dessa questão alguns Tribunais não dissentem, como se colhe da ementa a seguir transcrita, verbis:
MAUS ANTECEDENTES – Processos em andamento – Reconhecimento – Possibilidade: – Inteligência: art. 45, § 1º do Código Penal, art. 155, § 4º, IV do Código Penal.
24(b) – É possível reconhecer maus antecedentes com base em Processos em andamento, não havendo falar-se em violação do princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que não se pode tratar de forma igualitária acusados que respondem a Ações Penais e os que não têm contra si outros Feitos, pois, aí sim haveria desrespeito ao preceito constitucional da isonomia.[10]
82.00. Nessa linha de argumentação, vou além para afirmar, forte na mais abalizada decisão dos nossos Sodalícios, a presunção de inocência “não impede que a existência de inquérito policial e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes”. [11]
83.00. Reafirmo, na esteira na mais consentânea jurisprudência que ” O conceito de bons antecedentes nem sempre deve limitar-se ao princípio técnico-jurídico da primariedade processual. Cada caso deve ser solucionado diante das provas e dos elementos dos autos, segundo o livre convencimento do julgador, fundamentando as razões da decisão. [12]
84.00. Anoto nessa linha de argumentação, ainda de acordo com a mais compatível construção jurisprudencial, que é ” possível reconhecer maus antecedentes com base em Processos em andamento, não havendo falar-se em violação do princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que não se pode tratar de forma igualitária acusados que respondem a Ações Penais e os que não têm contra si outros Feitos, pois, aí sim haveria desrespeito ao preceito constitucional da isonomia.” [13]
85.00. Sobreleva anotar, nesse mesmo passo, que “As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP são da discricionária apreciação do magistrado, que, ao fixar a duração da pena, não está obrigado a analisar exaustivamente cada uma delas, bastando fixar-se nas reputadas decisivas para a dosagem”. [14]
86.00. Algures fiz menção á importância da palavra do ofendido, na definição da autoria.
87.00. É importante assinalar, só a guisa de lembrança, que aqui está-se a cuidar de crime clandestino, cuja principal testemunha é, quase sempre, o ofendido, daí a relevância de sua palavra para definição da autoria – e para absolver, como se viu, em face da imputação feita ao acusado Antonio Danilo Pereira Rocha.
88.00. Anoto que nessa questão também não estou isolado, como se pode conferir da decisão a seguir transcrita, à guisa de ilustração, verbis:
PENAL E PROCESSUAL PENAL – ROUBO QUALIFICADO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA – PALAVRA DA VÍTIMA – PROVA DE VALOR – ARMA NÃO APREENDIDA – FATO QUE NÃO AFASTA O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DE EMPREGO DE ARMA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO TENTADO – IMPOSSIBILIDADE – ROUBO CONSUMADO – RE-CURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO – 1) Demonstrada pelo robusto material probatório de forma clara e precisa a conduta criminosa do Apelante, firmando o convencimento do magistrado de que consciente e voluntariamente praticou os fatos que lhe foram imputados na denúncia, não há como se acatar a alegação de insuficiência de provas para a sua condenação. 2) A palavra da vítima reveste-se de relevante valor probatório, pois é ela a pessoa mais credenciada a apontar à Justiça o autor do roubo, por ter sido quem sofreu o constrangimento. 3) A não apreensão da arma utilizada pelo agente para a prática do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do crime de roubo, mormente quando a sua utilização reste demonstrada por outros meios e, principalmente, pela palavra da vítima. 4) A consumação do roubo se dá no momento da apreensão da coisa pelo agente, independentemente de haver ele exercido ou não posse duradoura e tranqüila. A rápida recuperação da coisa e a prisão do autor do delito não constituem motivos para operar-se a desclassificação do crime de roubo para a sua forma tentada. 5) Recurso a que se nega provimento.[15]
80.00. Tudo de essencial posto e analisado, julgo procedente, em parte, a denúncia, para, de conseqüência, condenar D. M. L., brasileiro, mototaxista, filho de J. D. L. e G. de M. S. S. M., residente e domiciliado na rua 05, quadra J, casa 08, Conjunto Rio-Anil, e M. M. F., brasileiro, solteiro, sem profissão definida, filho de L. P. e G. S. S. M., residente e domiciliado na Rua Gonçalves Dias, nº 5, Vila Brasil, São Bernardo, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I e II, do Digesto Penal, para, no mesmo passo, absolver o acusado A. D. P. R., brasileiro, solteiro, estudante, filho de J. C. e M. de F. P. R., residente e domiciliado na Rua Perimetral Sul, nº 06, Bequimão, nesta cidade, o fazendo com espeque no inciso V, do artigo 386, do Digesto de Processo Penal.
90.00. Passo, a seguir, à fixação das penas, individualizadamente, ex vi legis.
Þ Para o acusado D. S. M. L., por incidência comportamental no artigo 157 do CP, fixo as penas-base em 07(sete) anos de reclusão e 30(trinta)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobre as quais faço incidir mais 1/3, em face das majorantes decorrentes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo (§2º, I e II, do artigo 157, do CP), totalizando, definitivamente, 09(nove) anos e 04(quatro)meses e 40(quarenta)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, ex vi legis; e
Þ Para o acusado M. M. F., por incidência comportamental no artigo 157 do CP, fixo as penas-base em 07(sete) anos de reclusão e 30(trinta)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobre quais faço incidir menos 06(seis)meses e 05(cinco) DM, em face da circunstância atenuante prevista no artigo 65, I, do CP, perfazendo, assim, 06(seis) anos e 06(seis)meses de reclusão e 25(vinte e cinco)DM, sobre as quais faço incidir mais 1/3, em face das majorantes decorrentes do emprego de arma e do concurso de pessoas (artigo 157,§2º, I e II, do CP), totalizando, definitivamente, 08(oito) anos e 08(oito)meses de reclusão e 33(trinta e três)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, ex vi legis.
91.00. Os acusados estiveram presos durante toda instrução criminal e assim devem permanecer, agora em razão desta decisão e, também, porque demonstraram, com o crime, ser perigosos e nocivos à sociedade, tudo fazendo crer que, em liberdade, poderão voltar a afrontar a ordem pública, porque destituídos de qualquer sensibilidade moral.
92.00. Os maus antecedentes criminais dos acusados, da mesma forma, autorizam o carcer ante tempus, pois que são contumazes infratores e não hesitarão, se em liberdade, de praticar crimes, pois que já fizeram dessa prática um meio de vida.
92.01. Nessa linha de pensar, não se deslembre que os acusados têm registros penais anteriores, a demonstrar que a prática de crime não é fato episódico em sua vida, o legitima, a fortiori, a manutenção de sua prisão, em homenagem à ordem pública.
92.01.01. Diante de situações desse matiz, o estado, por seus agentes, tem que agir com denodo, com sofreguidão, pena de estimular – como tem estimulado – a autodefesa, hoje uma realidade, sobretudo nos bairros periféricos onde a ausência do estado é mais sentida.
93.00. É claro que haverá quem tente hostilizar esta decisão alegando que os acusados são, à luz do princípio da presunção de inocência, primários e possuidores de bons antecedentes e que, por isso, teriam direito de aguardar o julgamento de eventual recurso tomado desta decisão em liberdade.
94.00. Anoto, antevendo a rediscussão da matéria em face dessa decisão, que o só fato de os acusados ser primários e possuidores de bons antecedentes, à luz da ordem constitucional em vigor, não desautoriza, com a abstração de qualquer outro critério, a mantença de sua prisão para recorrer.
95.00. Nos autos sub examine despontam à farta, motivos para manutenção do encerramento, sobretudo, em face da perigosidade dos acusados, demonstrada quando da execução do crime em razão do qual estão sendo apenados e, também, em face de sua propensão para o ilícito.
96.00. Os acusados, viu-se acima, são violentos e desajustados, sem sensibilidade para conviver com os seus congêneres, tudo fazendo crer que, em liberdade, podem, sim, voltar a agredir a ordem pública.
97.00. Releva gizar, portanto, que os motivos que renderam ensanchas à manutenção da prisão dos acusados permanecem inalterados. É dizer: ainda que primários e possuidores de bons antecedentes, stricto sensu, os acusados não fazem por merecer a sua liberdade provisória, pois que, em liberdade, se constituem num perigo iminente aos seus congêneres e tem maus antecedentes, lato sensu.
98.00. Nesse sentido, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, como se colhe da ementa abaixo transcrita, ao proclamar que “Não faz jus ao direito de apelar em liberdade o réu portador de maus antecedentes, por não atender o disposto no artigo 594 do CPP.II – O Juiz não fica adstrito à ausência de anotações penais contra o acusado na análise de seus antecedentes, podendo, diante das circunstâncias do crime e de sua personalidade, concluir possuir ele maus antecedentes, não lhe concedendo, portanto, o direito de recorrer em liberdade.” [16]
99.00. A orientação do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido, ao proclamar que “na aferição dos bons antecedentes do réu não fica o juiz adstrito à objetividade de ausência de antecedentes penais e à ignorância de fatos negativos. Pode o juiz, em face das circunstâncias do crime e da personalidade do titular concluir validamente pela inexistência de bons antecedente a que fica,na lei, subordinado o direito de apelar solto o réu”. [17]
100.00. À guisa de reforço, aduzo que o mesmo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal, em outra feita proclamou que tem bons antecedentes o acusado que “ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com crime”. [18]
101.00. Reitero que os acusados estiveram presos durante toda a instrução, quando ainda não havia uma decisão condenatória, devendo, agora, com a procedência da ação, a fortiori, ser mantido enclausurado.
102.00. A propósito, em várias decisões editadas em casos similares, os Tribunais explicitaram, à frente o excelso pretório, ser pacífico o entendimento “de que é inaplicável o disposto no artigo 594 do Código de Processo Penal a réu preso em virtude de flagrante ou preventivamente”. [19]
103.00. No mesmo sentido é a decisão que “O réu que durante toda instrução criminal permaneceu preso, não tem como, interpondo apelação, obter soltura mediante invocação do artigo 594”. [20]
104.00. Com as considerações supra, mantenho a prisão dos acusados Da. S. M. L. e M. M. F. para que, presos, possam recorrer e aguardar o trânsito em julgado desta decisão.
105.00. Recomende-se-os, pois, na prisão em que se encontram.
106.00. Determino, no mesmo passo, a imediata soltura do acusado A. D. P. R., se por outro motivo não se encontrar preso.
107.00. P.R.I.
108.00. Custas, ex vi legis.
100.00. Após o trânsito em julgado desta decisão, lancem-se os nomes dos acusados no rol dos culpados.
110.00. Encaminhem-se os autos, depois, à distribuição, para os fins de direito, com a baixa em nossos registros.
São Luís, 21 de outubro 2008.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7 ª Vara Criminal
Notas e Referências.
[2] STJ, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., um. REsp. 476.375-0, MG, j. 26/06/2003
[3] Recurso : REVISÃO Processo : 363902 / 2 Relator : LOPES DE OLIVEIRA Órgão Julg.: 8. GRUPO
[4] Recurso : APELAÇÃO Processo : 1102311 / 9 Relator : WILSON BARREIRA Órgão Julg.: 11. CÂMARA.
[5]Processo HC 89045 / SP HABEAS CORPUS 2007/0195357-9 Relator(a) Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (1136) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 28/11/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 17.12.2007 p. 274
[6] Processo HC 87847 / DF HABEAS CORPUS 2007/0175779-4 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 25/10/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 19.11.2007 p. 263
[7] Processo HC 85886 / SP HABEAS CORPUS 2007/0149756-7 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 16/10/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 05.11.2007 p. 337
[8] HC 85233 / SP HABEAS CORPUS 2007/0141447-5 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 27/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 22.10.2007 p. 338
[9] Processo HC 81452 / SP HABEAS CORPUS 2007/0084628-3 Relator(a) Ministra JANE SILVA DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (1136) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 13/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 01.10.2007 p. 330
[10] Apelação nº 1.319.421/5, Julgado em 11/11/2.002, 12ª Câmara, Relator: Ivan Sartori, RJTACRIM 63/93
[11] STF, HC 73:394-8, Rel. Moreira Alves, DJU, 21.03.1997, P. 8504
[12] TJSP, E.I, Rel. Ferraz Felizardo, RT 728:527
[13] Apelação nº 1.319.421/5, Julgado em 11/11/2.002, 12ª Câmara, Relator: Ivan Sartori, RJTACRIM 63/93
[14] RT 641/397-8
[15] TJAP – ACr 171003 – (6781) – C.Única – Rel. Des. Honildo Amaral de Mello Castro – DOEAP 02.06.2004 – p. 22
[16] Recurso desprovido.Data da Decisão 07/11/2002 Òrgão Julgador T5 – QUINTA TURMA.
[17] Recurso desprovido.Data da Decisão 10/11/2002 Òrgão Julgador T5 – QUINTA TURMA.
[18] RT 731/534
[19] JSTF 157/365
[20] RT 665/284
