Na decisão a seguir publicada importa realçar o concurso de pessoas, em face dos argumentos da defesa. Na mesma decisão releva atentar, ademais, para a consumação do crime, em face da morte da vítima.
Em determinado excerto, a propósito do concurso de pessoas, anotei, verbis:
- Para mim, no que discrepo da defesa, intenso na melhor interpretação jurisprudencial e doutrinária, “a associação para a prática de crime em que a violência contra a pessoa é a parte integrante e fundamental do tipo torna todos os co-participantes responsáveis pelo resultado mais gravoso, nada importando a circunstância de ter sido a atuação de um, durante a execução, menos intensa de que a de outro”.
- Da mesma forma entendo que no crime de latrocínio, “a condenação deve se estender ao co-réu que não efetuou os disparos contra a vítima, pois a violência foi empregada para assegurar a impunidade de ambos”.
- Fernando Capez adota o mesmo entendimento, ao lecionar que, no roubo praticado “com emprego de arma de fogo, do qual resulte a morte da vítima ou de terceiro, é co-autor do latrocínio tanta aquele que somente se apoderou da res quanto o comparsa que desferiu tiros contra a pessoa para assegurar a posse da res ou a impunidade do crime”.
Vamos à sentença, por inteiro.
Processo nº 126952008
Ação Penal Pública
Acusados: C. e outro
Vítimas: M. P. T. C. dos S. e outra
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o Ministério Público contra C. e C., devidamente qualificados nos autos, por incidência comportamental no artigo 157,§3º, do CP, em face de, no dia 12 de março do corrente, aproximadamente às 09h30, próximo da Rua Mato Grosso, Chácara Brasil, nesta cidade, terem assaltado M. P. T. dos S. e sua neta, R. C. T. C. dos S., vindo a subtrair da primeira uma bolsa contendo dois aparelhos celulares, cartões de crédito, um talonário de cheques, bijuterias e certa importância em dinheiro, para, em seguida, atirarem, matando a primeira vítima e lesionando a segunda.
A persecução criminal teve início mediante portaria.(fls.09)
Auto de apresentação e apreensão às fls. 19, 64, 81,
Termo de restituição às fls. 20.
Termo de reconhecimento de pessoa às fls. 26.
Auto circunstanciado de busca às fls. 59.
Exame em arma de fogo às fls. 98/99.
Termo de entrega às fls. 106.
Exame cadavérico às fls. 115.
Recebimento da denúncia às fls. 422/425.
Exame de corpo de delito às fls. 427.
O acusado C. às fls. 437/443.
Durante a instrução foram ouvidas as testemunhas M. C. M. (fls.467/470), M. R. de J. C. (fls.471/472) e R. C. T. C. dos S. (fls.490/492)
O Ministério Público e a defesa não requereram diligências.(fls.484)
O Ministério Público, em alegações finais, pediu a procedência da ação, nos termos da denúncia.(fls.494/500)
A defesa, de sua parte, pediu que fosse desclassificada a imputação para o artigo 157, caput, do CP, tendo em vista que o acusado deseja cometer um crime menos grave do que efetivamente ocorreu. (fls.502/504)
Relatados. Decido.
Preliminarmente, devo dizer que a ação penal foi proposta, inicialmente, contra dois acusados – C. e C.
Ocorreu, entrementes, que um deles – C. – não foi localizando, pois que está foragido.
Diante dessa constatação e para que o feito não sofresse solução de continuidade em relação ao acusado preso – C. -, determinei a separação do processo em relação ao acusado com paradeiro incerto – C..
Cediço, pois, que esta decisão se circunscreverá apenas à participação do acusado C..
Feitas as observações preambulares necessárias, passo a análise das provas consolidadas nos autos.
Ao acusado C. o Estado por sue órgão oficial, o Ministério Público, imputa a prática de crime de roubo, com a qualificadora do §3º, do CP, pedindo, alfim, a sua punição, na forma da lei.
O fato descrito na inicial, evidencia, prima facie, uma conduta antijurídica do acusado, daí a razão pela qual foi recebida, observadas, ademais, as condições exigidas pela lei para o seu exercício pelo Ministério Público.
A conduta típica do crime de roubo é subtrair, tirar, arrebatar coisa alheia móvel empregando o agente violência grave, ameaça ou qualquer outro meio para impedir a vítima de resistir.
O objeto material é a coisa alheia móvel.
Coisa, para o direito penal, é qualquer substância corpórea, material, ainda que não tangível, suscetível de apreensão e transporte.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, que se traduz na vontade de subtrair, com emprego de violência, grave ameaça ou outro recurso análogo, com a finalidade expressa no tipo, que é o de ter a coisa para si ou para outrem(animus furandi ou animus rem sibi habend).
A morte da vítima, de lege lata, é a qualificação máxima do crime de roubo.
O crime de latrocínio se consuma com a morte da vítima.
O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, menos o seu proprietário, na medida em que o tipo exige que a coisa seja alheia. O sujeito passivo é o proprietário ou possuidor, ou até mesmo o detentor. É indiferente, ademais, a natureza da posse.
Sob essas diretrizes, sob essas considerações, passo ao exame das provas consolidadas nos autos, para, somente alfim e ao cabo do exame, concluir se os acusados C., efetivamente, atentou, ou não, contra a ordem pública, como pretende o Ministério Público com a propositura da presente ação.
Pois bem, a primeira fase teve início mediante portaria. (fls.09)
Na fase administrativa o co-réu C., vulgo Shao Lin, negou a autoria do crime.(fls.16)
Na mesma sede foi apreendida uma arma de fogo na residência de C..(fls.19)
R. T. C. dos S., que estava em companhia da vítima, narrou o crime nos mínimos detalhes, tendo reconhecido um dos acusados por fotografia, inicialmente. (fls.23/25)
Em seguida, na mesma sede, foi formalizado o reconhecimento do co-réu C. por R. T. C. dos S..(fls.26)
C. foi interrogado e, mais uma vez, negou a autoria do crime.(fls.27/28)
C. também foi ouvido em sede extrajudicial, tendo, da mesma forma, negado a autoria do crime.(fls.32/33)
O acusado C., no entanto, em outra oportunidade, na mesma sede, confessou o crime, dizendo, no entanto, que a idéia foi de C., que foi, inclusive, que efetuou a subtração e atirou nas vítimas.(fls.35/37)
Na sede extrajudicial foi ouvido, ademais, M. C. M., que foi quem comprou, das mãos de C., o celular subtraído da vítima.(fls.65/66)
Na sede administrativa avulta com singular importância, o exame cadavérico da ofendida. (fls.115)
Com esses dados relevantes encerrou-se a fase administrativa da persecução criminal.
O Ministério Público, de posse dos dados colacionados na fase extrajudicial (informatio delicti), ofertou denúncia (nemo judex sine actore) contra C. e C., imputando a eles o malferimento do preceito primário ( preceptum iuris) do artigo 157 do Digesto Penal, com a qualificadora do §3º, parte final, do CP, fixando, dessarte, os contornos da re in judicio deducta.
Aqui, no ambiente judicial, com procedimento arejado pela ampla defesa e pelo contraditório, produziram-se provas, donde emergem, dentre outras, o interrogatório do acusado C.(audiatur et altera pars) .
O acusado C., aqui apresentou uma versão tendente a lançar a responsabilidade pelo ocorrido ao acusado C..
A seguir, a guisa de ilustração, os principais fragmentos do depoimento de C., verbis:
Processo n°. 2695/2008
Interrogatório do Acusado C. F. M.
Juiz – Você então, nesse dia estava com ele?
Acusado- Estava.
Juiz – Você se encontrava aonde e em qual circunstância? Como foi esse encontro de vocês? Vocês combinaram de se encontrar?
Acusado- Não.
Juiz – E vocês saíram como? Se encontraram aonde?
Acusado- Eu tava na calçada do vizinho quando ele apareceu pedindo pra eu ir com ele no Turu pegar um aparelho de DVD.
Juiz – Ai você foi com ele?
Acusado- AI eu peguei e fui porque ele não tinha como trazer.
Juiz – Foi de bicicleta?
Acusado- Fui. Inclusive eu não tinha bicicleta ainda. Daí eu perguntei: “rapaz, nós vamos andando?”. Ai ele disse que não, que a gente ia na bicicleta do primo dele. Ai ele apareceu com uma bicicleta preta. AI eu fui com ele, ele pediu que eu levasse ele, ai eu fui.
Juiz – Você foi conduzindo a bicicleta e ele no varão?
Acusado- Foi. Ai quando chegou ali no 7°, a gente foi pra lá. Antes de chegar lá onde ele falou que a gente ia, ele disse que a gente ia ter que trazer ao menos dois aparelhos. Ai eu pensei que ele tivesse com brincadeira. Ai quando a gente foi chegando perto, foi passando essas duas pessoas e ele pediu que eu parasse. AI eu disse: “ei rapaz, tu vai fazer isso ai?”. Ai ele disse: “não, peraí, tira o braço”. Ai eu disse: “rapaz, tem um pedreiro bem aí numa construção” (tentando tirar a força dele). Ai ele pegou, tirou meu braço, desceu e foi lá.
Juiz – “ele foi lá” que você fala, é que ele foi abordar as vítimas?
Acusado- Foi. Ai eu escutei a senhora falando “ajuda, ajuda, ajuda”. Ai eu fiquei nervoso naquilo ali. Quando eu me espanto, é só escuto o disparo. De repente ele apareceu e disse que eu pedalasse o mais rápido possível. Ai eu falei: “rapaz, tu atirou na senhora?”. Ai ele disse: “não, eu atirei foi pro lado”. Ai eu perguntei: “pra quê tu atirou?”. Ai ele disse: “vamos embora rapaz” (com a arma na mão e a bolsa debaixo da camisa). Ai ele subiu no varão da bicicleta e eu conduzi. AI ele mandou que entrasse numa rua e eu não entrei, passei direto. Na outra ele endureceu o guidon da bicicleta, ai bateu num buraco e empenou a calha. Ai ele caiu e pediu que eu trouxesse a bicicleta. Ai como ela tava empenada, eu deixei ela lá e saí correndo. Ai ele foi, parece que pegou um mototáxi e foi pro setor.
Juiz – Você está me dizendo então que você entrou nessa história involuntariamente. Você não queria, não programou nada, não articulou nada com ele, não armou nada. Ele foi quem teve a idéia no momento em que viu as vítimas.
Acusado- Isso.
Juiz – Você então teria sido pego de surpresa com a atitude dele?
Acusado- Foi, inclusive foi como a pessoa disse que eu não fiz nada. Eu fiquei foi sem ação, entendeu? Eu nunca tinha participado desse negócio aí não.(fls.437/443)(com a supressão dos excertos entendido como desnecessários para o deslinde da questão)
Em seguida, foi ouvida a neta da vítima, que estava na sua companhia, quando se deu o assalto, a qual narrou os fatos de modo a não deixar nenhuma dúvida de que os acusados, efetivamente, se uniram para o mesmo projeto criminoso.
Do depoimento de R. C. T. C. dos S. destaco os seguintes excertos, verbis:
Processo nº. 126952008
Inquirição da Testemunha R. C. T. C. dos S..
Juiz: Raissa, conte-me o que ocorreu neste dia?
Testemunha: Neste dia, nós descemos do ônibus quando o C. pediu a bolsa e nos chamou de vagabunda e o F. ficou só olhando, esperando na bicicleta. Ai a minha avó começou a pedir ajuda e o C. começou a dizer: – Cala a boca Vagabunda! Nós não pudiamos fazer nada, pois o revolver estava bem próximo da gente e a qualquer momento ele poderia atirar.
Juiz: E ai?
Testemunha: Ai a minha avó deu a bolsa pra ele e nós começamos a caminhar. Nisso ele disse: – Não olha pra trás! Foi ai que ele atirou na minha avó. Nem deu pra escutar o tiro, pois foi a queima roupa. Nisso, quando vi que ele tinha atirado nela, eu comecei a gritar, mas em momento algum eu gritei dizendo que era um assalto. Só gritava pedindo ajuda. Ai ele atirou na minha perna.
Juiz: Então, o assalto foi só contra a sua avó, pois de você eles não levaram nada.
Testemunha: Não, Não tinha como eles levaram nada meu, pois eu não estava com nada na mão. O meu celular estava no bolso e não tinha como eles olharem isso.
Juiz: Quando eles atiram em você, a sua avó estava caída ao chão? Você estava ao lado dela? Quero saber disso, pois quero analisar se o tiro que pegou em você era destinado realmente a você ou a sua avó.
Testemunha: O tiro era pra mim mesmo, pois a minha avó em nenhum momento caiu no chão. Ela apenas se abaixou e eu fiquei ao lado dela, mas o tiro foi direcionado a mim mesmo, pois a minha avó já estava no chão e eu olhei pra trás. Daí ele atirou em mim.
Juiz: Neste momento, após efetuar os tiros, eles foram embora do local?
Testemunha: Sim. Saíram correndo na bicicleta. O Flaviano estava só esperando o Cledeilson.
Juiz: Então o F. estava dirigindo a bicicleta e o C. era quem e stava armado?
Testemunha: Sim.
Juiz: Ele já estava de posse da bolsa quando atirou em vocês?
Testemunha: Já sim.
Juiz: Após esse assalto, vocês conseguiram recuperar a bolsa?
Testemunha: A bolsa não, mas dois meses depois, conseguimos recuperar os dois celulares.
Juiz: O que tinha dentro da bolsa?
Testemunha: Tinha cartão de crédito, cheque, celular, dinheiro e etc.
Juiz: Quanto de dinheiro tinha?
Testemunha: Não sei dizer.
Juiz: Você já conhecei os dois?
Testemunha: Não. Nunca tinha visto na vida.
Juiz: E depois do fato, você teve alguma oportunidade de reconhecer os acusados?
Testemunha: Tive sim. Eu estava no hospital quando o F. foi denunciado. Ele foi denunciado pelo próprio irmão dele, pois o irmão dele disse que dá próxima vez que ele agredisse a mãe deles, ele iria denunciá-lo. Foi dito e feito. Um dia o F. chegou drogado em casa, ai resolveu bater na mãe dele e o irmão denunciou. E denunciou esse assalto também. Ele denunciou, por coincidência, pro meu tio.
Juiz: Quem é o seu tio?
Testemunha: Tenente C..
Juiz: E o que aconteceu?
Testemunha: Ai como eu estava internada, eles levaram o F. no hospital, mas não deixaram eu ver. Daí eles me perguntaram como era a pessoa que me assaltou, eu disse, daí eles tiraram uma foto do F. e me mostraram. Ai eu falei que era ele mesmo. Daí levaram a foto dele pra minha avó reconhecer na UTI. Ela ,quando viu a foto, começou a passar mal e disse que realmente era ele.
Juiz: Sua avó morreu quanto tempo depois?
Testemunha: 26 dias depois. O tiro foi nas costas e saiu pela frente.
Juiz: E depois?
Testemunha: Depois a minha mãe biológica pediu pra eu sair do hospital. Ela pediu a minha alta, pois estava com medo de algo acontecer. Ai quando sai do hospital, dois dias depois, eu fiz o reconhecimento. Eu estava sentada e o C. chegou atrasado com a família dele. Ai o Delegado me chamou e perguntou se eu ainda queria fazer o reconhecimento. Eu disse que não precisava, pois eu já tinha certeza qu era ele, pois o tinha visto na entrada. Ai depois do reconhecimento, o Delegado perguntou a roupa que ele estava no dia do crime e esta roupa foi achada na casa dele.
Juiz: Não havia dúvidas quanto à roupa?
Testemunha: Não. Pois a roupa ainda estava com a marca de sangue.
(fls. 490/492)(com a supressão dos excertos entendidos como irrelevantes para o deslinde da questão)
Essas foram as principais provas produzidas em sede judicial.
Passo, a seguir, a expender as minhas conclusões.
Dúvidas não há de que C e Cforam autores do latrocínio que vitimou M. P. T. C. S. fatalmente e do qual resultou lesão em R. C. T. C. dos S. A confissão do acusado C e o depoimento de R. C. T. C. dos S. convergiram no que diz respeito a existência do crime e sua autoria.
O busilis, a meu sentir, é a definição da participação de cada um dos acusados e as conseqüências dessa participação.
Ao que dimana do depoimento de R. C. T. C. dos Santos, foi o acusado C quem atirou na vítima M. P. T. C. S. e nela própria, enquanto que C aguardava em uma bicicleta para lhe assegurar a fuga, após a realização do crime.
Para mim, no que discrepo da defesa, intenso na melhor interpretação jurisprudencial e doutrinária, “a associação para a prática de crime em que a violência contra a pessoa é a parte integrante e fundamental do tipo torna todos os co-participantes responsáveis pelo resultado mais gravoso, nada importando a circunstância de ter sido a atuação de um, durante a execução, menos intensa de que a de outro”.
Da mesma forma entendo que no crime de latrocínio, “a condenação deve se estender ao co-réu que não efetuou os disparos contra a vítima, pois a violência foi empregada para assegurar a impunidade de ambos”.
Fernando Capez adota o mesmo entendimento, ao lecionar que, no roubo praticado “com emprego de arma de fogo, do qual resulte a morte da vítima ou de terceiro, é co-autor do latrocínio tanta aquele que somente se apoderou da res quanto o comparsa que desferiu tiros contra a pessoa para assegurar a posse da res ou a impunidade do crime”.
O autor, mais adiante, complementa aduzindo que “Os agentes ao participar do roubo à mão armada assumem os riscos provenientes dessa ação criminosa, de modo que está inserida perfeitamente no desdobramento causal da ação delitiva a produção do evento morte por ocasião da subtração”.
O Supremo Tribunal Federal não destoa, ao decidir que “Não importa saber qual dos co-autores do latrocínio desferiu os tiros, pois todos respondem pelo mesmo fato”.
O mesmo Sodalício, noutra oportunidade, decidiu no mesmo sentido, litteris:
O co-autor que participa de roubo armado responde pelo latrocínio, ainda que o disparo tenha sido efetuado só pelo comparsa.
O Superior Tribunal de Justiça também não destoa acerca dessa questão como se verifica da decisão a seguir transcrita, litteris:
“Vários co-autores de roubo à mão armada a estabelecimento bancário, com morte causada por dois deles, sem a participação dos demais, durante a fuga, na tentativa de roubo de veículo, ante a resistência oposta pela vítima. Condenação de todos por latrocínio (art.157,§3º, do CP). Pretendida exclusão da qualificadora do §3º em relação ao co-autor que não participou da execução do homicídio. Limites da responsabilidade penal no concurso de pessoas. Nos crimes qualificados pelo resultado, a agravação da pena restringe-se aos intervenientes ( co-autor, instigar ou cúmplice) em relação aos quais a conseqüência mais grave era, ao menos, previsível (art. 19 do CP). Mas, no roubo à mão armada, respondem pelo resultado morte, situado em pleno desdobramento causal da ação criminosa, todos os que, mesmo não participando diretamente da execução do homicídio (excesso quantitativo), planejaram e executaram o tipo básico, assumindo conscientemente o risco do resultado mais grave durante a ação criminosa ou durante a fuga”. (grifei)
O mesmo Sodalício, noutra oportunidade, decidiu na mesma toada, como se colhe da ementa a seguir transcrita, litteris:
Em se tratando de crime de roubo, praticado com arma de fogo, todos que contribuíram para a execução do tipo fundamental respondem pelo resultado morte, mesmo não agindo diretamente na execução desta, pois assumiram o risco pelo evento mais grave.
De tudo que restou apurado, do patrimônio probatório que emerge dos autos, posso afirmar, sem a mais mínima dúvida, que o acusado Cincidiu, sim, nas penas do artigo 157 do CP, qualificado pelo evento morte (§3º , parte final, do mesmo artigo)
O acusado C – em concurso com o também acusado C.– atentou contra o patrimônio e a vida de M. P. T. C. dos S. e, além do mais, lesionaram a vítima R. C. T. C. dos S..
Os dois acusados, unidos pelo mesmo desiderato, em colaboração recíproca, unidos pelo mesmo vínculo subjetivo, concorreram para a prática da infração penal, devendo, agora, ser responsabilizados penalmente.
O acusado, agora, em face do crime que praticou, deve receber do Estado a correspondente a necessária e suficiente sanção penal, cuja finalidade “é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes”.
O que se pretende, agora, com a inflição de pena ao infrator, é, além da retribuição pelo crime praticado, demonstrar à sociedade que as instâncias penais estão atentas para, sendo o caso, punir quem transgride a ordem pública, fazendo subsumir a sua ação num tipo penal.
A missão do Direito Penal, todos sabemos, “é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurídicos”, daí que o infrator de uma norma penal, como o acusado, tem que se submeter às conseqüências do atuar reprochável.
Importa dizer que aqui se está punindo “um fato exteriorizado no mundo concreto” e objetivamente descrito e identificado em um tipo penal. Aqui não se infligirá penas ao acusado, em face de sua pessoa, do seu pensamento ou de suas ideais, sabido que “a função do Estado consiste em proteger bens jurídicos contra comportamentos externos, efetivas agressões previamente descritas em lei como delitos, bem como estabelecer um compromisso ético com o cidadão para melhor desenvolvimento das relações intersociais”.
O acusado, pode-se afirmar, a par das provas colacionadas, conscientemente, dirigiu a sua ação para atentar contra o patrimônio e a integridade física da ofendida, daí ter que suportar a resposta do Estado, traduzida em penas pecuniária e privativa de liberdade.
Convém consignar que, durante toda instrução penal, obedeceu-se a um modelo normativo, típico de um Estado Democrático de Direito, respeitando todas as franquias constitucionais do acusado, mesmo porque a pena criminal ” somente pode ser aplicada através do devido processo legal e por uma autoridade judiciária (juiz ou tribunal) competente. É no momento da imposição da resposta penal que o estado atende ao interesse público de reprimir e prevenir o ilícito penal, no conjunto de suas características relativas ao fato e ao autor.”
O acusado, reafirmo, agiu dolosamente, pois que tinha consciência e vontade na realização da conduta típica.
O acusado tinha consciência de que o fato que realizou é ilícito (elemento cognitivo) mas, ainda assim, agiu. (elemento volitivo)
Conquanto o acusado tivesse consciência da ilegalidade do ato que praticou, ainda assim agiu, devendo, agora, responder pelas conseqüências da ação reprochável, traduzidas em penas – privativas de liberdade e multa.
A pena, é da sabença comum, “é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração(penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos” .
O Estado não pode deixar de, diante de um crime, aplicar a pena ao transgressor, sob pena de estabelecer-se a anarquia, que nos levaria ao caos social. É, pois, com a pena que se estabelece o necessário controle social, com o que se prende evitar que comportamentos desse jaez se realizem.
No exame dessas questões nunca perco de vista que “O sistema punitivo do Estado constitui o mais rigoroso instrumento de controle social, A conduta delituosa é a mais grave forma de transgressão de normas.
Nunca perco de foco, ademais, que o que se pretende, “através da incriminação, da imposição da sanção e de sua efetiva execução” é fazer com que os comportamentos criminosos não se realizem.
Para Zaffaroni e Pierrangeli, “A pena não pode perseguir outro objetivo que não seja o que persegue a lei penal e o direito penal em geral: a segurança jurídica”. A pena deve aspirar a prover segurança jurídica, pois seu objetivo deve ser a prevenção de futuras condutas delitivas”
Para finalizar, devo dizer que o crime em comento restou consumado, em face da morte da ofendida, como, aliás, preleciona Fernando Capez, segundo qual o crime de latrocínio se consuma “com a efetiva subtração da res e a morte da vítima”.
Os Tribunais não destoam como se colhe da decisão segundo a qual “Consuma-se o latrocínio quando ocorre a morte da vítima, ainda que o agente não tenha logrado apossar-se da coisa que queria subtrair”.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul navega nas mesmas águas, ao decidir no sentido de que “Se os agentes matam a vítima com a intenção de subtrair objetos que supunham estar em poder dela, o crime é de latrocínio consumado e não de homicídio, ainda que a subtração não venha a acontecer”.
Só pelo prazer de argumentar, consigno que o resultado morte qualifica o crime de roubo pelo resultado, seja para o fim de subtrair a res, de assegurar a sua posse ou de garantir a impunidade do crime.
Definido a existência do crime e sua autoria, definido que o crime resultou consumado em face da morte da vítima e da consumação da subtração da res mobilis, devo dizer, agora, que, com as considerações supra, restaram enfrentadas as teses da defesa, no que com elas conflitam com esta decisão, sendo desnecessário, pois, a adição de qualquer outro argumento.
Resulta do exposto que, conquanto não se tenha enfrentado, ponto a ponta, a tese da defesa, aqui não se está a editar sentença nula.
Os Tribunais não estão infensos a esse entendimento, como se colhe das ementas abaixo, verbis:
PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76 – SENTENÇA – NULIDADE – NÃO APRECIAÇÃO DE TESE DA DEFESA – ILICITUDE DE PROVAS – I – A sentença que, ao acolher a tese da acusação, contém satisfatória menção aos fundamentos de fato e de direito a ensejar o Decreto condenatório, não é nula, apenas pelo fato de não se referir explicitamente à tese da defesa, mormente se, pela sentença condenatória, restou claro que o Juiz adotou posicionamento contrário. (Precedentes). II – In casu, se a r. Sentença penal condenatória reputou válido o flagrante, nos termos do do art. 5º, XI da Constituição Federal, automaticamente afastou a tese da defesa de ilicitude das provas obtidas, em razão da ausência de mandado judicial. Writ denegado.
No mesmo sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – ART. 214, C/C 224, “A”, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE – OMISSÃO – EXAME DE TESE DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 61 DA LCP – Não é omissa a decisão que, fundamentadamente, abraça tese contrária à da defesa. No caso, reconhecido o atentado violento ao pudor com violência presumida, a rejeição da tese de desclassificação para a contravenção do art. 61 da LCP, por redundância, não precisava ser formalmente explicitada Precedentes do STJ e do Pretório Excelso). Ordem denegada.
Tudo de essencial posto e analisado, julgo procedente a denúncia, para, de conseqüência, condenar C., brasileiro, solteiro, ajudante de pedreiro, filho de H. C. M. e A. M., residente na Rua Cidreira Campos, nº 54, Vila Luizão, nesta cidade, por incidência comportamental no artigo 157,§3º, do Digesto Penal, cujas penas-base fixo em 20(vinte) anos de reclusão e 10(dez)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, as quais torno definitivas, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida,inicialmente, em regime fechado, ex vi legis.
Impende gizar que as penas-base foram fixadas no mínimo legal, daí a inviabilidade de reconhecer-se qualquer circunstância atenuante.
O acusado esteve preso durante toda instrução e preso deve continuar, tendo em vista que os motivos que legitimaram o carcer ante tempus permanecem inalterados.
Importa dizer que, ao manter a prisão do acusado não se maltrata nenhuma de suas franquias constitucionais, tendo em vista que a prisão provisória foi recepcionada pela Carta Política em vigor.72.00. O acusado, também não se pode deslembrar, é perigoso e praticou um crime bárbaro, em razão do que deve ser mantido preso, no resguarda da ordem pública.
Sobreleva dizer que o juiz, para efeitos de reconhecimento dos maus antecedentes do acusado a fim de impedi-lo de recorrer em liberdade, pode assim entender, em face da sua periculosidade; periculosidade, registre-se, aferida em face do crime que praticou.
Nesse sentido têm decido os Tribunais, à frente o Excelso Superior Tribunal de Justiça, como se vê da ementa abaixo transcrita, verbis:
Ementa PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 157, § 2º, I, II e III; 159, § 1º C/C ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. LIBERDADE PARA APELAR. MAUS ANTECEDENTES CONSIGNADOS EXPRESSAMENTE NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÕES PENAIS. NECESSIDADE DA CUSTÓDIAPROVISÓRIA.I – Não faz jus ao direito de apelar em liberdade o réu portador de maus antecedentes, por não atender o disposto no artigo 594 do CPP.II – O Juiz não fica adstrito à ausência de anotações penais contrao acusado na análise de seus antecedentes, podendo, diante das circunstâncias do crime e de sua personalidade, concluir possuir ele maus antecedentes, não lhe concedendo, portanto, o direito de recorrer em liberdade.III – A condição de réu foragido durante toda a instrução criminal é suficiente para motivar a sua custódia preventiva.
É bem de ver-se, ademais, que o fato de o acusado ser tecnicamente primário e ter bons antecedentes, por si sós não desligitimam a decretação de sua prisão provisória, ou a mantença da prisão antes decretada, como assoma da ementa a seguir transcrita, também da lavra do E. Superior Tribunal de Justiça, litteris:
Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO.PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. INSUFICIÊNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CPP E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.IMPROCEDÊNCIA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ORDEM DENEGADA.1. Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que a primariedade e os bons antecedentes do Paciente, não são garantias, por si sós, para afastar a prisão preventiva, quando existentes nos autos outros elementos que recomendem, efetivamente, a referida prisão. 2. Não há que se falar em constrangimento ilegal pela ausência dos requisitos do art. 312 do CPP e pela falta de fundamentação do decreto prisional, já que, in casu, o réu evadiu-se do distrito da culpa, sendo, portanto, necessário para a garantia da aplicação penal, a imposição da medida constritiva, conforme efetivamente demonstrado pelo Magistrado em sua decisão. 3. Ordem denegada.
Reafirmo, agora, como consignei acima, que o acusado foi mantido preso durante toda instrução criminal, e que agora, sobrevindo uma sentença condenatória, a fortiri, deve permanecer custodiado, como o que, repita-se, não se atenta contra a Carta Política em vigor.
Na mesma trilha é a decisão abaixo, verbis:
Ementa HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.APELO EM LIBERDADE. RÉU CUSTODIADO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO.MANUTENÇÃO DA PRISÃO. CONSTRANGIMENTO INEXISTENTE.1. Em sobrevindo o julgamento de procedência da ação penal pelo Juízo de origem, a sentença condenatória editada se define como novo título legal da prisão do réu, recorrível para a Corte Estadual (Código de Processo Penal, artigos 393, inciso I, e 593, inciso III). 2. Inaplicável o artigo 594 do Código de Processo Penal ao réu que permaneceu custodiado durante todo o processo (Precedentes do STF e do STJ).3.
Com as considerações supra, mantenho a prisão do acusado, na melhor forma de direito.
Determino a recomendação do acusado na prisão em que se encontra.
Remetam-se os autos principais, depois de expedida a necessária carta de sentença, ao arquivo, com a baixa em nossos registros.
Façam-se as comunicações necessárias, especialmente à distribuição, para os devidos fins.
Custas, na forma da lei.
São Luis,11 de novembro de 2008.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara criminal
Notas e Referências Bibliográficas.
Lembremos, ainda, que o monopólio de distribuição de justiça e o direito de punir cabem, como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a autocomposição. Evita-se, com isso, que as pessoas passem a agredir umas as outras, a pretexto de estarem defendendo seus direitos. (Guilherme de Souza Nucci, in Manual de Processo e Execução Penal, Editora revista dos Tribunais, 2005, p.157) Como se sabe, a aplicação de sanções é, hoje, função privativa do Estado, isto é, o Estado é o único autorizado a impor uma pena a um infrator, ainda que essa pena seja determinada por lei.
Dessa forma, é preciso assegurar um meio pelo qual a ocorrência do crime chegue ao conhecimento do Estado. Se isso não ocorrer – se um órgão do Estado não vier a conhecer com mínima precisão o autor e as circunstâncias da prática delituosa – abre-se oportunidade para que ocorram inúmeras injustiças, consubstanciadas na condenação de pessoas inocentes, ou na impunidade de que seja culpado.( Edílson Mougenot Bonfim, Curso de Processo Penal, 4ª edição, Editora Sraiva, 2008, p.97)
O sistema acusatório por nós adotado coloca o juiz na verdadeira função de órgão estatal eqüidistante do conflito de interesse entre as partes. O juiz julga e aplica a lei, porém quem assume o papel de manifestar a pretensão punitiva é o Ministério Público”( Paulo Rangel, Direito Processual Penal, Lúmen Júris, 2001, p.287) O inquérito policial tem conteúdo e informativo, mas as provas nele albergadas podem, sim, ser buscadas para compor, integrar fortalecer o conjunto probatório. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, é verdade, não se aplicam no inquérito policial, mas nem por isso se pode deixar de buscar dados nele coligidos para composição da prova judicial. O que não se pode, sob qualquer pretexto, é decidir com base exclusivamente em provas extrajudiciais.
O Estado e o titular exclusivo do direito de punir que só se efetiva mediante o processo legal, o qual tem início com a propositura da ação penal. Segue que, em regra, cabe aos órgãos do próprio Estado a tarefa persecutória. Entre nós, atribui-se a investigação prévia à autoridade policial (polícia civil ou polícia federal, CF, art. 144, incisos e parágrafos) ou àquelas autoridades administrativas a quem a lei cometa a mesma função, qual, a de polícia judiciária(CPP, art. 4º parágrafo único), ao passo que a ação penal pública fica a cargo exclusivo do Ministério Público. (CF, art.129, I) (Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 13ª edição, Saraiva, 2005, p.117)
Dos mais importantes no processo acusatório é o princípio do contraditório (ou da bilateralidade da audiência), garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado (artigo 5º, LV). Segundo ele, o acusado goza do direito de defesa sem restrições, num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes (Júlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 17ª edição, Editora Atlas, 2005, p. 47).
RT 720/484
TACrimSP, AC 1209387-7, Rel. Amaador Pedroso, j. 7-8-2000
Fernando Capez, Curso de Direito Pena, Parte Especial, Vol. 2, Saraiva, 2005, p.413
Fernando Capz, ibidem
RT, 633/380
STF RTJ 98/836
RSTJ, 63/274
STJ, HC 37583/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T.
Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal, Parte Geral e Parte Especial, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 335
Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Parte geral, Vol. I, Editora saraiva, 2005, p.1
Fernando Capez, ibidem, p.27
Fernando Capez, ibidem, p. 27
René Ariel Dotti, Curso de Direito Penal, Parte Geral, 2ª edição, Editora forense, 2005, p.
“Mister ressaltar que o jus puniendi, de titularidade do Estado, mais do que um direito, é um dever estatal. Com efeito, na sua atribuição de manter a ordem e a paz social, afrontadas pelo comportamento agressor, é necessária a punição aos infratores da lei penal. O Estado proíbe o exercício, por seus cidadãos, da autotutela, o que configura, ainda, o crime prevista no art. 345 (exercício arbitrário das próprias razões). Como contrapartida, deve prover a punição aos que afrontam os bens e interesses relevantes à sociedade”. ( Edílson Mougenot Bonfim, Curso de Processo Penal, 4ª edição, editora Saraiva, 2008, p. 98)
Damásio Evangelista de Jesus, in Direito Penal, Parte geral, Vol. I, Saraiva, 1988, p. 457
Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Geral, 16ª edição, Forense, p. 344
Heleno Cláudio Fragoso, ibidem.
Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1999, p.103/104.
Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Vol. II, Editora Saraiva, Parte Especial, 2005, p.412
TJMG, Processo nº 1.0251.06.016550-2/001 (1), Rel. Paulo César Dias, DJ 31/08/2007
TJRS, Ap. Crim. 70016967473, 4ª Câmara Criminal Rel. Constantino Lisboa de Azevedo, j. 30/11/2006
STJ – HC 34618 – SP – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 13.12.2004 – p. 00388) JCF.5 JCF.5.XI )
STJ – HC 35917 – MS – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 08.11.2004 – p. 00261) JCP.214 JCP.224 JCP.224.A JLCP.61
HC 12890 / CE ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2002/0061857-8 Fonte DJ DATA:03/02/2003 PG:00318 Relator Min. FELIX FISCHER (1109) Orgão JulgadorT5 – QUINTA
Data da Decisão 06/03/2003 Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA RHC 13024 / SP ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2002/0077187-3 Fonte DJ DATA:07/04/2003 PG:00334 Relator Min. HAMILTON CARVALHIDO (1112) HC 26328 / CE ; HABEAS CORPUS Fonte DJ DATA:07/04/2003 PG:00306 Relator Min. LAURITA VAZ (1120)
Recurso em parte prejudicado, e improvido. Data da Decisão 29/10/2002 Orgão Julgador T6 – SEXTA TURMA
