A prisão é uma exigência amarga, porém imprescindível em determinadas situações. Até agora, infelizmente, o Estado, diante do crime, não conseguiu alcançar os seus fins sem a aplicação de medidas restritivas da liberdade humana. Pouco mais de dois séculos da instituição da prisão como remédio jurídico, foram suficientes para se constatar sua mais absoluta falência em termos de medidas retributivas e preventivas. Todavia e conquanto se tenha a certeza de sua falência, não há outro remédio que se possa ministrar em situações que ele se apresenta como uma necessidade.
juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Juiz da 7ª Vara Criminal
- O criminoso violento e/ou contumaz exigi dos agentes estatais medidas de força, na mesma proporção da agressão infligida à ordem pública.
- Quem pratica crime violento – estupro, assalto, atentado violento ao pudor, latrocínio, homicídio qualificado, extorsão, seqüestro, etc, etc – , não merece a complacência, o beneplácito do Poder Judiciário.
- Condescendente não pode ser o Poder Judiciário, quando se defronta com a criminalidade violenta. Nessas circunstâncias, a prisão é uma necessidade. Imperiosa necessidade, pois que o criminoso violento está a exigir escarmento . E exemplar. Não só censura, mas reprovação exemplar.
- Ante situações desse matiz não se faz concessão. Ante situações desse grau, não se tergiversa, ainda que se tenha que se possa ser incompreendido. O comportamento frouxo, pusilânime dos agentes estatais pode, sim, estimular a violência. A vingança privada e a autotutela, em face da omissão do Estado, pode não ser uma realidade distante na atual quadra. Já se faz presente, é bem de ver-se, em vários lugares onde as instituições formais de combate à criminalidade se apresentam como uma quimera, um sonho inalcançável.
- Tenho, ao longo dos anos, me dedicado, com tenacidade, ao estudo da prisão e suas conseqüências. Conhecendo-a, como conheço, tenho todas as restrições possíveis ao cárcere, máxime decorrente da provisória. Tinha-o, também, Beccaria, Evandro Lins e Silva, Heleno Fragoso e outros tantos de igual estirpe.
As prisões brasileiras são verdadeiras escolas de reincidência, onde o réu, submetido a toda ordem de humilhação, sai, sim, aviltado, amesquinhado, apequenado e, não raro, pior do que entrou.
Por essas e por outras razões é que, no exercício de minhas funções judicantes, só tenho mantido – ou decretado – , ao longo dos quatorze anos em que milito na área criminal, em regra, a prisão dos criminosos reconhecidamente violentos e/ou contumazes agressores da ordem pública.
Com efeito, na 7ª Vara Criminal, da qual sou titular, não há nenhum acusado preso, que não o seja em face da violência empregada contra a vítima, ou, lado outro, sem que os seus antecedentes o recomendem. É dizer: não há prisão nesta vara que decorra de dados buscados no mundo ficcional. Prisões desnecessárias não há. Todas decorrem de inescusável, premente necessidade.
O criminoso violento e/ou contumaz exigi dos agentes estatais medidas de força, na mesma proporção da agressão infligida à ordem pública.
Quem pratica crime violento – estupro, assalto, atentado violento ao pudor, latrocínio, homicídio qualificado, extorsão, seqüestro, etc, etc – , não merece a complacência, o beneplácito do Poder Judiciário.
Condescendente não pode ser o Poder Judiciário, quando se defronta com a criminalidade violenta. Nessas circunstâncias, a prisão é uma necessidade. Imperiosa necessidade, pois que o criminoso violento está a exigir escarmento . E exemplar. Não só censura, mas reprovação exemplar.
Ante situações desse matiz não se faz concessão. Ante situações desse grau, não se tergiversa, ainda que se tenha que se possa ser incompreendido. O comportamento frouxo, pusilânime dos agentes estatais pode, sim, estimular a violência. A vingança privada e a autotutela, em face da omissão do Estado, pode não ser uma realidade distante na atual quadra. Já se faz presente, é bem de ver-se, em vários lugares onde as instituições formais de combate à criminalidade se apresentam como uma quimera, um sonho inalcançável.
Tenho, ao longo dos anos, me dedicado, com tenacidade, ao estudo da prisão e suas conseqüências. Conhecendo-a, como conheço, tenho todas as restrições possíveis ao cárcere, máxime decorrente da provisória. Tinha-o, também, Beccaria, Evandro Lins e Silva, Heleno Fragoso e outros tantos de igual estirpe.
Entendo, todavia, que há situações em que a prisão é a única solução, a primeira a última ratio.
Nessa linha de entendimento cabe referir que a Declaração dos Direitos do Homem , há séculos, já proclamava que “a privação da liberdade, sendo uma pena, não pode preceder a sentença, senão quando a necessidade a requer”.
A mesma Declaração, em outro fragmento, conclui afirmando que “ a aflição da prisão deve ser a necessária para impedir a fuga ou para evitar a ocultação da prova dos delitos”.
Hoje, há um consenso universal de que a prisão só deve ser infligida na medida de sua necessidade, pois que, não se ignora, a prisão não regenera, nem reeduca ninguém. Muito ao contrário, perverte, corrompe, avilta e embrutece.
Porque é uma medida dolorosa é que só deve ser buscada, só deve ser utilizada pelo magistrado como ultima ratio, com a marca da excepcionalidade.
O jus libertatis é direito sagrado: “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança em sua pessoa”, proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 3.º). Logo, qualquer restrição a essa liberdade é inteiramente excepcional.
Quando a autoridade pública restringe a liberdade de alguém (com a opção pela prisão preventiva, por exemplo), ou permite que tal restrição prossiga (com o manter a prisão em flagrante), o faz porque ela se apresenta como uma necessidade.
A prisão, sabe-se, é uma escola de recidiva e destrói a personalidade do preso. Esse dado da realidade não pode, entrementes, ser levado ao extremo de devolver à sociedade, quem não tem uma convivência pacífica, quem insiste em vilipendiá-la, com pertinácia.
Por essas e outras razões, é que a prisão provisória é, sim, uma medida excepcional, que só deve ser adotada em situações de absoluta necessidade, reitero.
Os Tribunais têm decidido, sempre, no mesmo sentido, como se entrever das ementas a seguir transcritas, litteris:
“A prisão anterior à sentença condenatória é medida de exceção que só deve ser mantida quando evidenciada sua necessidade. Assim, se a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não correm perigo, não há como negar o benefício da liberdade provisória ao réu preso em flagrante. A gravidade do delito e o clamor público que costuma provocar não são fundamentos suficientes à cautela. Em boa hora foi abolida a obrigatoriedade da prisão preventiva do Código de Processo Penal” [1]
No mesmo passo:
“A prisão provisória, como cediço, na sistemática do Direito Penal Positivo é medida de extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável. Deve, pois, ser evitada, porque é sempre uma punição antecipada” [2]
A prisão provisória não pode decorrer de um desvario do agente público. De um devaneio ou delírio punitivo não pode resultar Não se escorar em conjecturas e/ou suposições.
A prisão é uma exigência amarga, porém imprescindível em determinadas situações. Até agora, infelizmente, o Estado, diante do crime, não conseguiu alcançar os seus fins sem a aplicação de medidas restritivas da liberdade humana. Pouco mais de dois séculos da instituição da prisão como remédio jurídico, foram suficientes para se constatar sua mais absoluta falência em termos de medidas retributivas e preventivas. Todavia e conquanto se tenha a certeza de sua falência, não há outro remédio que se possa ministrar em situações que ele se apresenta como uma necessidade.
A história da prisão não é a de sua progressiva abolição, como pretendem alguns radicais, mas a de sua reforma. Enquanto a reforma não chega, deve ser o instrumento prisional ser utilizado como ele se apresenta. Daí por que deve o magistrado ser parcimonioso quando da sua aplicação. Condescendência que, sempre, deve ser priorizada nas hipóteses em que ela se faça desnecessária.
Além das prisões decorrentes das condenações irrecorríveis, as prisões antecipadas, provisórias, cautelares ou prévias, como são chamadas, predominantemente, a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão decorrente de decisão de pronúncia e a prisão de sentença penal condenatória passível de recurso, continuam se justificando como imperativo social. Um mal necessário.
Essas restrições antecipadas, provisórias, cautelares (carcer ad custodiam) ou prévias da liberdade individual devem circunscrever-se, rigidamente, ao modelo jurídico-constitucional e atender a seus fins, sob pena dessa opressão contingente e temporária não se justificar.
É de relevo que se anote que a prisão provisória não maltrata o princípio da presunção de inocência inserido em nossa Carta Polícia, mesmo porque a própria Constituição a prevê, o que não impede, nada obstante, de que, aqui e acolá, se alegue que a medida em comento afronte a ordem constitucional.
A condição para que se legitime a prisão provisória é a presença dos seus pressupostos legais, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in libertatis. Presentes tais pressupostos, pouco importa a presunção de não-culpabilidade, que deve ceder diante do interesse da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei.
A propósito, os Tribunais, enfrentando questões do mesmo matiz, têm sido pródigos em decisões que chancelam a medida antecipatória, como se colhe abaixo, litteris:
“PRISÃO PREVENTIVA – Art. 5o, LVII, da Constituição Federal – Óbice ao deferimento da custódia – Não ocorrência:
– O art. 5o, LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não impede a prisão preventiva ou cautelar do acusado, uma vez que sua decretação não ofende o princípio da presunção de inocência.”[3]
No mesmo diapasão:
“PRISÃO PREVENTIVA – Decretação – Requisitos:
– No vigente sistema constitucional, tratando-se de prisão cautelar, instituiu-se como regra a liberdade e como exceção a prisão, conforme se verifica no art. 5º, LXVI, da Constituição Federal. Assim, a custódia preventiva só pode ser decretada se presentes os requisitos ensejadores, quais sejam, o fumus boni iuris, o periculum in mora e estar o caso concreto enquadrado em uma das hipóteses arroladas no art. 313 do CPP.” [4]
Todos sabemos, reitero, que a privação cautelar da liberdade individual é qualificada pela nota da excepcionalidade. Não obstante o caráter extraordinário de que se reveste, a prisão preventiva pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a formalize tenha fundamentação substancial, com base em elementos concretos e reais que se ajustem aos pressupostos autorizadores da decretação dessa modalidade de tutela cautelar penal.[5]
Não é por outra razão que neste juízo, forte na melhor doutrina, tenho decidido, iterativamente, que, provada a existência do crime, presentes os indícios de autoria e despontando, ademais, a necessidade da medida excepcional, a medida de força pode e deve ser implementada, sem que se possa inquinar de excessiva e/ou abusiva a medida.[6]
Registre-se, mais uma vez, que a mera condição de primariedade do acusado não pré-exclui, só por si, a possibilidade de decretação da medida cautelar constritiva da liberdade individual.[7]
O tema em comento é relevante, em face das reiteradas alegações, em sede de habeas corpus, da condição de primário dos acusados, para tentar deslegitimar os decretos que edito neste juízo.
À guisa de reforço anoto que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, tem decidido no mesmo diapasão, ou seja, de que “A mera condição de primariedade do agente, a circunstância de este possuir bons antecedentes e o fato de exercer atividade profissional lícita não pré-excluem, só por si, a possibilidade jurídica de decretação da sua prisão cautelar [8], pois os fundamentos que autorizam a prisão preventiva – garantia da ordem pública ou da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (CPP, art. 312) – não são neutralizados pela só existência daqueles fatores de ordem pessoal, notadamente quando a decisão que ordena a privação cautelar da liberdade individual encontra suporte idôneo em elementos concretos e reais que se ajustam aos pressupostos abstratos definidos em sede legal e que demonstram que a permanência em liberdade do suposto autor do delito poderá frustrar a consecução daqueles objetivos.” [9]
Na mesma senda a decisão do mesmo Sodalício no sentido de que “A primariedade, os bons antecedentes e a existência de emprego não impedem seja decretada a prisão preventiva, porquanto os objetivos a que esta visa (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou segurança da aplicação da lei penal) não são necessariamente afastados por aqueles elementos. O que é necessário é que o despacho – como ocorre no caso – demonstre, com base em fatos, que há possibilidade de qualquer destas finalidades não ser alcançada se o réu permanecer solto.” [10]
É inquestionável, reitero, que a antecipação cautelar da prisão — qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva ou prisão decorrente da sentença de pronúncia) — não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade, disse-o acima. [11]
É de relevo que se anote que a prisão que preventiva não se confunde com a antecipação de uma condenação (carcer ad poenam). Não se traduz, a prisão cautelar, em face da sua estrita finalidade, em qualquer idéia de sanção. O que se pretende, com a medida, é, tão-somente, atuar em benefício do processo. A finalidade da prisão preventiva que decreto é apenas e tão-somente, assegurar a instrução criminal, resguardar a ordem pública e a aplicação da lei penal, não visando, portanto, promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse razoável pretender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento do PRINCÍPIO DA LIBERDADE.
Os Tribunais, é cediço, não têm tolerado, com razão, a PRISÃO PROVISÓRIA como antecipação da pena – à frente o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -, os quais, por isso, têm impedido a subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrentes hipóteses que possam justificá-las.
O direito à liberdade — que possui dignidade constitucional [12] não pode ser ofendido por atos arbitrários do Poder Público, ainda que se impute ao réu um crime etiquetado hediondo, [13] razão pela qual pode-se compreender que a medida excepcional não deve resultar de uma irresponsabilidade, mas de sua efetiva necessidade.
A prisão cautela não deve ficar condicionada, ademais, apenas ao clamor público, ao estrépito do crime, mas necessidade, verbi gratia, de que se realize a instrução processual a contento, mesmo porque condicionar-se a prisão preventiva ao clamor emergente das ruas, exclusivamente, é aniquilar o postulado fundamental da liberdade.
A prisão preventiva é medida de extrema excepcionalidade, devo repetir, ainda que o fazendo à exaustão, sendo cabível em situações previstas no artigo 312, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido pululam, à farta, incontáveis decisões pretorianas, como as que abaixo transcrevo, verbis:
“Deve ser decretada a prisão preventiva de acusado de furto e receptação que foge do distrito da culpa, originando citação por edital e suspensão do processo nos termos do art. 366 do CPP, sendo irrelevante a mera alegação, sem provas, de que o réu possui ocupação lícita e residência fixa. Embora se trate de crimes contra o patrimônio e sem violência à pessoa, o motivo ensejador da custódia, nos termos do art. 312 do CPP é o evidente desinteresse do réu em colaborar para a justa aplicação da lei.”[14]
Na mesma direção:
“STJ – PRISÃO PREVENTIVA – Crime hediondo – Segregação decretada com base na garantia da aplicação da lei penal – Fato que não é suficiente para legitimar a medida, devendo esta abranger os pressupostos do art. 312 do CPP – Admissibilidade, no entanto, de ser decretada a custódia pelo fato de o réu ter empreendido fuga e procedido à mudança de domicílio sem informar o juízo, obstaculizando o andamento normal do feito.”[15]
Na mesma alheta:
“STJ – PRISÃO PREVENTIVA – Admissibilidade – Fornecimento de endereço falso e fuga do réu – Circunstâncias que evidenciam a possível idéia do acusado subtrair-se à aplicação da lei penal.”[16]
Na mesma direção:
“TJBA – PRISÃO PREVENTIVA – Admissibilidade – Fuga do distrito da culpa posterior ao fato delituoso – Ocorrência – Necessidade de resguardo da aplicação da lei penal e de dar maior cautela na instrução criminal – Inocorrência do excesso de prazo, uma vez que finda a instrução probatória, sendo a fase de alegações finais.” [17]
Quando, EXCEPCIONALMENTE, me decido por uma prisão provisória, não o faço sem perder de vista essas ponderações.
É assim que decido.
Notas e referências bibliográficas.
[1](RT 654/296).
[2] RT 531/301
[3] Habeas Corpus nº 482.740/5 – São Paulo – 7a Câmara – Relator: Salvador D’Andréa – 19.8.2004 – V.U. (Voto nº 5.401)
[4] Habeas Corpus nº 473.238/8 – Porto Feliz – 1ª Câmara – Relator: Guilherme G. Strenger – 13.5.2004 – V.U. (Voto nº 1.424)
[5] RTJ 134/798, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO
[6]JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 376, 2ª ed., 1994, Atlas; PAULO LÚCIO NOGUEIRA, “Curso Completo de Processo Penal”, p. 250, item n. 3, 9ª ed., 1995, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, “Manual de Processo Penal”, p. 243-244, 1991, Saraiva)
[7] RTJ 99/651 – RT 649/275 – RT 662/347.
[8] RTJ 99/651–- RT 649/275 – RT 662/347.
[9] HC 79.857-PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO
[10]RTJ 121/601, Rel. Min. MOREIRA ALVES
[11]RTJ 133/280 – RTJ 138/216 – RTJ 142/855 – RTJ 142/878 – RTJ 148/429 – HC 68.726-DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA)
[12] CF, art. 5º, LXI e LXV
[13] HC 80.379-SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO
[14] Habeas Corpus nº 471.374/6 – Itapecerica da Serra – 13a Câmara – Relatora: Berenice Marcondes Cesar – 1º.6.2004 – V.U. Voto nº 517
[15] capturado do site da RT
[16] ibidem
[17] ibidem
