Sentença condenatória. Porte ilegal de arma de fogo.

A defesa, na decisão que publico a seguir, pretendeu dar um elastério inviável em face da anistia aos possuidores de arma de fogo.

Na decisão expendi vários fundamentos para afastar a tese da defesa, como o excerto que aqui antecipo, a seguir.

1. Depois de aprofundar o exame da quaestio, pude concluir, com convicção, apesar de posições antípodas que pululavam aqui e acolá – hoje, a questão é pacífica – que a mencionada anistia, como antecipei acima, não alcança o crime de Porte Ilegal de Arma de Fogo, alcançando, tão-somente, reitero, a Posse Ilegal de Arma de Fogo, que, sabe-se, mas não custa reiterar,  é diferente.

 

A seguir, a sentença, integralmente, litteris:

Processo  nº 38142008

Ação Penal Pública

Acusado: M. G. R. de S.

Vítima: Incolumidade Pública 

 

Vistos, etc.

 

Cuida-se de ação penal que move o Ministério Público contra  M. G. R. de S., brasileiro, solteiro, filho de R. J. S. de S. e de L. R. de S., residente na Rua São José, 55-A, Vila Embratel, nesta cidade, por incidência comportamental no artigo  14, da Lei 10.826/2003- Estatuo do Desarmamento,  em face de, no dia 13 de fevereiro de 2008, por volta das 18h00,  ter sido preso em flagrante portando  um revólver, marca Taurus, calibre 38, nº 2128691, com duas munições do mesmo calibre, uma intacta e outra deflagrada, sem autorização legal.

A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante do acusado (fls.06/10).

Termo de apresentação e apreensão às fls. 12.

Laudo de Exame em Arma de Fogo às fls. 50/51.

Recebimento da denúncia às fls.52/53.

O  acusado foi citado, qualificado e interrogado às fls.79/81.

Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas  J. B. C. B. (fls.87/88) e  R. S. A. (fls.89/90)

Na fase de diligências, nada foi requerido pelo Ministério Público e pela defesa.

O  Ministério Público em alegações finais, pediu a condenação  do nos termos da denúncia(fls.100/103).

O  Defensor Público, de seu lado, pediu a absolvição do acusado, por atipicidade da conduta, em face da abolitio criminis temporária, em face do que estabelece a Lei nº 11.706/08. (fls.105/108).

 

Relatados. Decido.

 

O acusado, viu-se acima, foi denunciado pelo Ministério Público, em face de ter malferido o preceptum iuris do artigo 14 (porte ilegal de arma de fogo), da Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento.

O acusado, agora,  em sede de alegações finais, através do Defensor Público,  pediu a sua absolvição,   à alegação de que a sua ação seria atípica, pois que teria se materializado no período de anistia,  uma das muitas que adiaram a vigência do Estatuto do Desarmamento..

Sobreleva dizer, em face dessa postulação,  que a anistia não alcançou o Porte Ilegal de Arma de Fogo, mas, tão-somente, a  Posse Ilegal de Arma de Fogo, prevista no artigo 12 do mesmo Estatuto do Desarmamento. É dizer: o benefício em comento só alcançou, ad exempli, aquele que tinha arma de fogo em sua residência ou em seu trabalho; nunca, entrementes, aquele que sai às ruas com o instrumento em comento.

Releva consignar, para  ser fiel e honesto acerca de minhas posições, que, inicialmente, enfrentando questões do mesmo jaez, me inclinei para o mesmo entendimento esposado pela defesa, ou seja, o de que a anistia alcançava tanto o porte quanto a Posse Ilegal de Arma de Fogo, tanto que, em outra época,  determinei o arquivamento de alguns inquéritos policiais que albergavam matéria da mesma senda.

Depois de aprofundar o exame da quaestio, pude concluir, com convicção, apesar de posições antípodas que pululavam aqui e acolá – hoje, a questão é pacífica –   que a mencionada anistia, como antecipei acima, não alcança o crime de Porte Ilegal de Arma de Fogo, alcançando, tão-somente, reitero, a Posse Ilegal de Arma de Fogo, que, sabe-se, mas não custa reiterar,  é diferente.

A doutrina mais abalizada não dissente da tese aqui esposada. Com efeito, o professor Luiz Flávio Gomes, verbi gratia,  a propósito da quaestio iuris, preleciona, no artigo intitulado Arma de Fogo: Mais uma Anistia.,  verbis:

 

Os possuidores de armas de fogo (isto é, quem tem arma de fogo em casa ou em seu local de trabalho, sendo dele proprietário), por força da Medida Provisória 253/2005, acabam de ser beneficiados (aliás, pela terceira vez) com uma espécie de “anistia” que assegura a total irresponsabilidade penal.

Vamos recordar: no Estatuto do Desarmamento três foram as “anistias” contempladas:
(a) no artigo 30, aparece a primeira modalidade de “anistia” em relação às armas de fogo não registradas, mas adquiridas licitamente: podem seus proprietários solicitar o registro, livrando-se da responsabilidade criminal;
(b) no artigo 31, acha-se a segunda espécie de “anistia” aos possuidores e (ao mesmo tempo) proprietários de armas de fogo não registradas, mas adquiridas licitamente: caso não queiram registrar a arma, podem entregá-la para a Polícia Federal, a qualquer tempo, mediante recibo e indenização;
(c) no artigo 32, foi contemplada a terceira forma de “anistia” aos possuidores e (ao mesmo tempo) proprietários de armas de fogo não registradas (e adquiridas licitamente ou não): podem entregar a arma (de uso permitido ou restrito, porque a lei não distingue) para a Polícia Federal, mediante recibo e, presumida a boa-fé, poderão ser indenizados.
Tais anistias, sempre é bom frisar, só beneficiaram os “possuidores” de arma de fogo, leia-se, quem possui arma em sua residência ou em sua empresa (nesta última hipótese, só o proprietário desta é que foi contemplado). Não se pode confundir posse com porte de arma: a posse (em residência ou empresa) está anistiada; já o porte (arma fora da residência ou da empresa) não conta com nenhum favor legal.

 

 

Noutra oportunidade o mesmo professor, no site Última Instância,  lecionou, verbis:

 

Posse de arma em casa não é crime 

Luiz Flávio Gomes

SÃO PAULO – Calcula-se que no Brasil haveria hoje cerca de 8 milhões de armas de fogo ilegais. A grande maioria encontra-se guardada em residências ou em empresas. Apesar de todo rigor do recente Estatuto do Desarmamento, essa específica posse ilegal não constitui, por ora, nenhum delito, pouco importando se a arma é de uso permitido ou de uso restrito. 

Todos os possuidores de armas ilegais, desde que estejam com a arma em sua residência ou na empresa, foram “anistiados” (leia-se: terão prazo, a partir do regulamento da lei, que ainda não saiu, para registrar tais armas ou entregá-las para a Polícia Federal). No presente momento, portanto, não há que se falar em flagrante, inquérito policial, indiciamento, denúncia, processo ou condenação penal. Tudo isso constitui patente ilegalidade, que deve ser evitada por todas as autoridades do país (policiais, Ministério Público e juízes). 

O novo Estatuto do Desarmamento, aprovado em dezembro de 2003 (Lei n° 10.826/03), endureceu drasticamente o sistema penal em relação às armas ilegais (aumentou várias penas, criou novos crimes, proibiu fiança, proibiu liberdade provisória, está pretendendo o fim da comercialização etc.), mas, ao mesmo tempo fomenta o desarmamento da população. Por isso que se chama Estatuto do Desarmamento! 

A nova lei faz uma clara distinção entre posse e porte ilegal de arma de fogo nos arts. 12, 14 e 16. A posse de arma de fogo (assim como seus verbos correlatos: manter sob sua guarda, guardar etc.) sempre refletiu a idéia de posse de arma no interior da residência ou domicílio, ou dependência destes, ou, ainda, no interior de uma empresa. Isso está mais do que patente no art. 12 do novo Estatuto do Desarmamento (sobretudo quando comparado com o art. 14). 

Fora da residência ou domicílio ou, ainda, fora da empresa (observando que a lei protege apenas o titular ou responsável legal por ela), não há que se falar em posse, sim, em porte (ou seus verbos correlatos: deter, transportar, ter consigo etc.). 

Realçada a clara distinção entre posse e porte, fica fácil compreender a vertente desarmamentista da recente legislação, que prevê três diferentes espécies de “anistias” que só beneficia os possuidores e proprietários de armas de fogo (em residência ou em empresa): 

(a) no art. 30 aparece a primeira modalidade de “anistia” em relação às armas de fogo não registradas, mas adquiridas licitamente: devem seus proprietários solicitar o registro, em 180 dias (a contar da data do regulamento da lei, que ainda não saiu), livrando-se da responsabilidade criminal; 

(b) no art. 31 acha-se a segunda espécie de “anistia” aos possuidores e (ao mesmo tempo) proprietários de armas de fogo não registradas, mas adquiridas licitamente: caso não queiram registrar a arma, podem entregá-la para a Polícia Federal, a qualquer tempo, mediante recibo e indenização; 

(c) no art. 32 foi contemplada a terceira forma de “anistia” aos possuidores e (ao mesmo tempo) proprietários de armas de fogo não registradas (e adquiridas licitamente ou não): podem entregar a arma (de uso permitido ou restrito, porque a lei não distingue) para a Polícia Federal, no prazo de 180 dias, a contar do regulamento da Lei n° 10.826/03, mediante recibo e, presumida a boa-fé, poderão ser indenizados. 

Entre castigar penalmente quem se encontra com arma ilegal em residência ou em empresa, de um lado, e, de outro, estimular o seu possuidor e proprietário a registrá-la ou entregá-la para a Polícia Federal, para efeito de sua destruição (art. 32, parágrafo único, da citada lei), a preferência muito clara recaiu sobre a última conduta. Conclusão: enquanto não expirados os prazos das “anistias” mencionadas não há que se falar em crime, porque o que está autorizado e fomentado por uma norma legal não pode estar proibido por outra.

 Artigo escrito em co-autoria com Alice Bianchini, doutora em direito penal pela PUC-SP, mestre em direito pela UFSC e especialista em teoria e análise econômica pela Unisul, é professora dos cursos de mestrado em direito da Uniban e da Unisul.

 

É razoável compreender, assim, que aqui não se está a cuidar de conduta atípica, como, repito, também imaginei, inicialmente, ao enfrentar súplicas similares.

Assim posta a questão acerca da anistia, passo, a seguir, ao exame da quaestio de fundo, em face da denúncia ofertada (poder-dever), pelo Ministério Público.

Sob a rubrica porte ilegal de arma de fogo, o legislador previu treze diferentes condutas típicas, que não se restringe ao porte do artefato. São elas: portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar.

Trata-se, como se pode inferir,  do tipo misto alternativo, no qual a realização de mais de um comportamento pelo mesmo agente implicará sempre  um único delito, por aplicação do princípio da alternatividade.

Três são os objetos materiais: a) arma de fogo,  b) acessórios ou c) munição.

Assim, haverá a configuração típica sempre que as ações de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob a guarda ou ocultar arma de fogo, acessórios ou munições forem praticadas sem autorização e com desrespeito à determinação legal ou regulamentar.

Convém anotar, com efeito,  que aquele que pratica uma dessas condutas típicas sem autorização já está automaticamente violando a lei ou o regulamento.

O delito se consuma com a realização da conduta e as condutas  previstas pelo legislador são todas dolosas, tratando-se  de dolo simples, direto, não tendo o legislador exigido nenhum motivo.

A objetividade jurídica é a incolumidade pública, cuidando-se  de crime de perigo, já que para caracterização da tipicidade não se exige o dano ( o resultado da conduta) e sim o perigo.

A par dessas diretrizes, passo ao exame das provas consolidadas nos autos, para aferir, alfim e ao cabo do exame, se o acusado, efetivamente, fez subsumir a sua ação no tipo penal referido a denúncia.

M. G. R. de Sousa foi denunciado pelo Ministério Público, MINISTÉRIO PÚBLICO,  à alegação de ter malferido o preceptum iuris do artigo 14, da Lei 10.826/2003, por ter sido preso em flagrante de posse de arma de fogo, ou seja, uma revólver calibre 38, taurus, nº2128691, contendo duas munições do mesmo calibre, uma intacta e outra deflagrada.

1Os fatos narrados na denúncia nortearam todo o procedimento, possibilitando, assim, o exercício da defesa do acusado, sabido que o  réu se defende da descrição fática, em observância aos princípios da correlação, da ampla defesa e do contraditório.

Tudo isso porque, sabe-se, ao magistrado é defeso julgar o réu por fato de que não foi acusado(extra petita ou ultra petita), ou por fato mais grave(in pejus), proferindo sentença que se afaste do requisitório da acusação.

A persecução criminal,  no sistema acusatório brasileiro, em regra, se divide em duas etapas distintas,  nas quais são produzidas as provas da existência do crime e de sua autoria: uma, a chamada fase administrativa (informatio delict) é procedimento meramente administrativo, cujo objeto de apuração se destina à formação da opinio delicti  pelo órgão oficial do Estado; a outra, a nominada fase judicial (persecutio criminis in judicio), visa amealhar dados que possibilitem, a inflição de pena ao autor do ilícito,   garantido o livre exercício do contraditório e da ampla defesa.

A par dos  distintos momentos da persecução, passo ao exame do quadro de provas  que se avoluma nos autos

Pois bem, a primeira fase, teve início com a prisão em flagrante do acusado(fls.06/10).

O acusado, ouvido pela autoridade policial,  confessou o crime,  sem tergiversar, sem hesitação, declinando, no entanto, que a arma pertencia a um compadre, nominado V.,  que mora em Alcântara. (fls. 09)

Na mesma face foi apreendida a arma que portava o acusado, bem assim os dois cartuchos. (fls.12).

A arma foi periciada,  tendo os senhores peritos concluído pela sua eficiência(fls.50/51).

Vê-se que, já no primeiro momento da persecução,  a prova consolidada, com destaque para a confissão suso mencionada e para apreensão da arma de fogo em poder do acusado,    emergiam os  claros contornos  da ação ilícita do acusado.

Com os dados acima mencionados posso afirmar, prima facie, que o acusado, com sua ação, malferiu, sim, a ordem jurídica.

Faz-se necessário, no entanto, continuar analisando o quadro probatório, pois que, sabe-se, a prova administrativa, isolada, não serve à edição de um decreto de preceito sancionatório.

Encerrada a primeira fase, o Ministério Público, de posse dos dados colacionados na fase extrajudicial ( informatio delicti), ofertou denúncia (nemo judex sine actore) contra o acusado, imputando ao mesmo o malferimento  do artigo 14, da Lei 10.826/2003 fixando, dessarte, os contornos da re in judicio deducta.

Aqui, no ambiente judicial, com procedimento arejado pela ampla defesa e pelo contraditório, produziram-se provas, donde emerge, com singular importância, a confissão do acusado (audiatur et altera pars).(fls.79/81)

O acusado admitiu que trazia a arma consigo, em uma bolsa,  com duas balas, porque estava de posse de R$ 500,00(quinhentos reais)  que levava para sua irmã, na Vila Embratel.(ibidem)

Em seguida, foi ouvida a testemunha João Batista Cordeiro Bastos, policial militar, que confirmou estar o acusado portando arma de fogo, quando foi revistado.(fls.87/88)

O depoimento de J. B. C. B. foi confirmado pela testemunha R. S. A., também policial militar que abordou e revistou o acusado.(fls.89/90)

Com a confissão do acusado, nas duas fases da persecução criminal, com a apreensão da res em seu poder, o laudo pericial acostado e os  depoimentos das testemunhas J. B. C. B. e R. S.  A. estou convencido de que o acusado,  com sua ação, agrediu, sim, a ordem pública, com o que restam ratificados a  autoria e a existência do crime, os quais  já despontavam na primeira fase da persecução criminal.

Os delitos de atividade (formais e de mera conduta) consumam-se com a prática da conduta descrita no tipo, independentemente da produção de qualquer resultado natural. É que nestes, mais que nos de resultado, a análise detida do tipo é indispensável para verificar a consumação. Enquanto que nos delitos de resultado  se confirma a consumação pela ocorrência ou não do resultado, nos delitos de atividade cada tipo incriminador pode condicionar a consumação a dados ou fatores diferentes.

In casu sub examine, cuida-se de crime formal , que  se consumou  com a realização da conduta, ou seja, com o porte ilegal de arma de fogo.

Tenho dito e redito que as provas produzidas em ambiente extrajudicial podem e devem ser buscadas para compor o quadro de provas, como, aliás, têm sido proclamado pelos nossos Tribunais, à exaustão.

No caso presente, é fácil entrever que busquei na fase extrajudicial, a apreensão  e a prova pericial para compor o quadro de provas, objetivando formar a minha convicção acerca do crime em comento.

Com isso, sublinho, não ultrajei a ordem jurídica.

É ressabido que tais provas são submetidas ao crivo do contraditório na ambiência judicial, oportunidade em que se abrem ensanchas para que as partes acerca delas expendam as suas considerações e as suas impugnações.

Cediço, assim, que tais provas, ainda que produzidas em ocasião anterior ao due proces of law, podem e devem ser buscadas para integrar e fortalecer o conjunto de provas, sem que, com isso, se atente contra os princípios constitucionais que oxigenam o processo judicial.

Nesse passo, posso reafirmar, como já fiz algures, que à prova administrativa não se pode negar valor probatório, inclusive para que outorguem supedâneo a um decreto de preceito condenatório.  

Nessa linha de entendimento, cabe referir e citar, porque decorrente de decisão similar, o aresto que proclama que “havendo algum suporte probante judicial, obtido em instrução contraditória, a prova do inquérito pode e deve ser convocada a compor, integrar e  fortalecer o quadro probatório”.

Do que restou apurado nos autos, devo reafirmar que a ação do acusado se adequa, perfeitamente, ao tipo penal do artigo 14, da Lei 10.826/2003.

A conduta do acusado, ao portar ilegalmente arma de fogo, é antinormativa e o fato,  materialmente típico, devendo, por isso, ser responsabilizado pessoalmente pela ação reprochável.

O jus puniendi, sabe-se, pertence ao Estado. No exato instante em que o acusado, com sua ação, atentou contra a ordem jurídica, fez descer o jus puniendi do plano abstrato, para o plano concreto, nascendo daí a pretensão punitiva do Estado, sabido que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito.

Demonstrado, quantum sufficit, que o acusado fez subsumir a sua ação no artigo 14 do Estatuto do desarmamento, devo dizer, para encerrar, que a tese da defesa restou enfrentada, quantum satis, preliminarmente.

Tudo de essencial posto e analisado, julgo procedente a denúncia, , para, de conseqüência, condenar M. G. R. de S., por incidência comportamental no artigo 14, da Lei  10.826, de 22 de dezembro de 2003,   cuja pena-base fixo em 02(dois) anos de  reclusão e 13(treze)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, penas que torno definitivas à inexistência de circunstâncias e/ou causas legais de que possam modificar o quantum, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, ex vi do artigo 33, §2º, c, do CP.

Anoto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, daí por que deixei de considerar eventuais circunstâncias atenuantes e, pela mesma razão, deixei de fazer alusão às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, sem que da omissão resulte qualquer nulidade, à falta de prejuízo.

O acusado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois que a) a pena privativa de liberdade não é superior a quatro anos, b) o acusado não é reincidente; c) o crime não foi praticado com violência contra a pessoa, e d) as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP lhe são favoráveis.

Assim sendo, substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade (artigo 43, IV, do CP) ,  cujo programa deverá ser definido no juízo da execução, ex vi do artigo 149, I, da LEP.

P.R.I.

Custas, na forma da lei.

Com o trânsito em julgado, remetam-se os autos à Vara de Execuções, com a baixa em nossos registros.

 

São Luis, 29 de outubro de 2008.

 

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

        Titular da 7ª Vara Criminal

 

 

 

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Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri – UCM e mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP. Professor em vários cursos de pós-graduação dentre eles o da Faculdade de Direito da Universidade Austral, Buenos Aires, Argentina. É professor honorário na Faculdade de Direito da Universidade Católica de Santa Maria, Arequipa, Peru 

RT 611/353 e 621/290).

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 

 Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

        IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 , renumerado  com alteração pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998) 

Art. 149 – Caberá ao juiz da execução:

I – designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões;

II – determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena;

III – alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.