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Está na ordem do dia uma proposta do Ministro da Justiça, Sérgio Moro, para viabilizar a introdução no Brasil da plea bargain, que nada mais é que um modelo por meio do qual o acusado aceita se submeter a uma pena, sem processo, em condições, digamos, vantajosas, assumindo, de logo, a autoria do crime.

Esse modelo, de origem na common low, é popular nos Estados Unidos, de onde se pretende fazer a importação para o Brasil, convindo anotar que, mesmo na América, ele não passa ao largo de questionamentos, em face dos números que evidenciam a sua propensão para injustiças.

Com efeito, segundo noticiou o jornal O Globo, do último dia 03 de fevereiro, em pelos menos 25% das condenações revertidas em 2017, nos Estados Unidos, os réus que cumpriam penas tinham se declarado culpados, a evidenciar os furos do modelo, mesmo numa nação de primeiro mundo, com instituições muito mais estruturadas e em condições de prestar um serviço mais acurado que as instâncias de controle brasileiras.

A pergunta que se faz, então é a seguinte: se nos Estados Unidos o modelo proporciona injustiças, levando inocentes à cadeia, que é tudo o que não desejamos, o que esperar da aplicação desse mesmo modelo no Brasil, onde as agências de controle agem de forma deficiente e, principalmente, discriminatórias, cujas ações estão voltadas, como regra, para oprimir os miseráveis selecionados pelo sistema penal?

A verdade é que punimos pouco, e o pouco que punimos o fazemos muito mal, não só em face da seletividade do sistema, mas, sobretudo, porque todos nós sabemos que as provas amealhadas no ambiente judicial são quase sempre caudatárias do que se produziu em sede preliminar (inquérito policial), contaminadas, muitas vezes, pelos mais diversos vícios de procedimento e de produção, cujas consequências se traduzem em erros judiciários só excepcionalmente reparados.

Nessa realidade, é forçoso reconhecer que não são poucos os que são punidos com a conivência das instâncias persecutórias, quase sempre em face de “provas” obtidas nos inquéritos policiais, as quais, de regra, por opção do órgão acusador, são apenas repetidas em sede judicial, sem maiores rigores críticos, empoderando, perigosamente, as instâncias persecutórias primárias.

Vou mencionar apenas dois exemplos da falibilidade/fragilidade do sistema, para demonstrar o quão perigosa é a adoção, por essas plagas, da plea bargain, sem descurar, claro, que os fatos narrados nos exemplos, pela proposta do Ministro Sérgio Moro, poderão não se enquadrar nos pressupostos autorizadores de uma solução negociada, mas que, ainda assim, têm sua utilidade para as reflexões que faço aqui e agora, como uma reafirmação incontestável de que, como diz o gigante Elio Gaspari, o Brasil convivo com leis suecas e com uma realidade haitiana.

Primeiro exemplo: um cidadão preso por trazer consigo uma pequena porção de maconha, se dos autos constarem depoimentos dos agentes públicos (policiais) de que tal diligência ocorreu devido a denúncias anônimas de que o réu seria conhecido como traficante, o indigitado, podem ter certeza, uma vez ratificadas as informações dos agentes estatais em sede judicial – e essa é a tendência -, será inapelavelmente condenado como traficante – e, quiçá, por associação para o tráfico – sem que seja exigida do órgão acusador, no caso o Ministério Público, a adição, ao acervo probatório, de qualquer outro dado que possa emprestar conforto às “provas” produzidas pela instância persecutória primária, ainda que a quadra fática possa ter sido tão somente fruto de uma vendeta dos agentes públicos, o que nunca pode ser descartado.

Outro exemplo. Nos crimes contra o patrimônio (roubo e furto, por exemplo), cuja principal testemunha é, quase sempre, o ofendido, qualquer pessoa suspeita da prática do crime poderá ser presa, processada e condenada, tendo por escopo probatório, como prova decisiva e definitiva, apenas a palavra do ofendido, desconsiderando-se, na maioria das vezes, a falibilidade da sua memória e outros vícios persecutórios, do que pode resultar, com muita probabilidade, uma condenação injusta, como temos testemunhado muitas vezes.

Nos dois cenários acima descritos, apenas a guisa de ilustração, conquanto admita-se a absoluta fragilidade persecutória, nenhum réu, ainda que não tenha cometido o crime, mas se sentido acossado, pressionado pelo sistema, escapara de uma punição, disso inferindo-se que, tenha ou não cometido o crime, acenada a possibilidade de um acordo para diminuição da reprimenda, ele tenderá, em face de sua situação de absoluta fragilidade ante o Estado acusador, sentar-se a uma mesa de negociação, em face mesmo de sua condição de miserabilidade, ciente de sua condição de alvo preferencial das agências de controle.

Nesse ambiente, creia, não vejo como transigir com a introdução entre nós da plea bargain, ante a perspectiva, sempre presente, de que muitos acordos poderão ser firmados com vícios de consentimento, em face mesmo da situação de absoluta fragilidade de um acusado ante a força persecutória do Estado, quase sempre desleal em face dos mais pobres.

É verdade que a plea bargain imprime celeridade às decisões, resultando dele, ademais, a economia de recursos e de tempo, em face, por exemplo, dos chamados crimes solitários, ou seja, praticados por uma só pessoa.

A questão que se coloca, no entanto, é a seguinte: em nome da celeridade, da abreviação do tempo, da economia de recurso, é possível a defesa de um sistema que tende a multiplicar os erros judiciários, a perpetuar a discriminação penal?

Impende anotar que não vejo, como alguns, sob a perspectiva da legalidade, a inviabilidade da adoção do sistema, pois, como sabido, nas questões afeitas aos Juizados Especais Criminais já é prevista a possibilidade de acordos.

Acho, da mesma forma, que nem a Constituição Federal e nem as leis ordinárias proíbem a plea bargain.

A minha análise se circunscreve tão somente às questões que condizem com as injustiças do sistema penal brasileiro, cujas ações persecutórias, porque seletivas, podem levar a injustiças, se o acusado for instado a aceitar um acordo, em face de uma acusação frágil a qual, muitas vezes, só se justifica em face da sua condição de miserável, da opção preferencial do sistema penal pelos mais pobres.

É isso.

O presidente da República editou um decreto que, na prática, facilita a posse de arma de fogo, uma das promessas de sua vitoriosa campanha.
Depois do decreto, o debate foi intenso – e continua aceso -, em face das consequências da facilitação da posse de armas de fogo para o conjunto da sociedade.
Nesse sentido, há antevisões/opiniões para todos os gostos, razão pela qual também me aventuro fazer algumas reflexões em torno do tema, em face do que entrevejo como consequência mais evidente do afrouxamento da posse de arma de fogo e, no futuro, do porte.
Por conta dos debates em torno das consequências do polêmico decreto, há os que apostam no aumento da criminalidade, sob o argumento – que flerta com a realidade – de que, quanto mais armas em mãos dos cidadãos, maior a probabilidade de violência, ainda que o decreto trate apenas da flexibilização da posse.
Há outros que, ao reverso, acreditam que, estando o cidadão de posse de uma arma de fogo – em sua residência ou em seu comércio, por exemplo -, o meliante pensará duas vezes antes de agir, disso decorrendo, por consequência, que a violência contra a pessoa e contra o patrimônio, por exemplo, tenderá refluir.
Noutros ambientes onde o mesmo tema é tratado, há os que entendem, numa outra perspectiva, que a posse de arma estimulará, dentre outras consequências danosas, a violência doméstica, antessala do feminicídio, tão presente nos dias atuais.
Para o meu espanto, ainda há, por outro lado, os que acham que a só liberação da posse de arma de fogo ainda é pouco para desestimular a prática de crimes. Nesse sentido, não são poucos os que almejam, ademais, a liberação do porte de arma de fogo, sempre sob o argumento de que, armando a população, a violência urbana tenderá a arrefecer.
Eu, cá do meu canto, com a experiência que acumulei, devo dizer, tão somente, que, quanto mais armas, mais crimes, e que, ademais, não acredito em solução mágica para enfrentar a criminalidade; como, de resto, ninguém de bom senso acredita.
Nesse panorama, a única certeza que tenho, numa visão diametralmente oposta aos que defendem a posse e o porte de arma de fogo, é que, quanto mais flexível o controle, mais crimes violentos serão praticados.
Desde o meu olhar, em razão da flexibilização da posse de arma de fogo – e do seu porte, no futuro -, numa análise bem particularizada da questão, a mais provável consequência que disso advirá é que ela passará, doravante, a ser o novo sonho de consumo dos meliantes, o novo objeto de desejo dos assaltantes, a potencializar a nossa exposição em face da criminalidade violenta.
Creiam – e espero muito estar errado -, logo, logo, os meliantes, que, antes, atacavam as pessoas nas ruas, nas paradas de ônibus, no comércio e nas residências em busca, preferencialmente, de aparelhos celulares e coisas que tais, flexibilizados o porte e a posse de arma de fogo, voltarão as suas ações, fundamentalmente, para a subtração desse espetacular instrumento de intimidação.
O que poderá resultar, portanto, da flexibilização que se almeja é que, em face dela, os meliantes serão contemplados com mais facilidades para o acesso às armas de fogo, para, depois, infernizarem a nossa vida, em cada logradouro público, em cada esquina da cidade, quando, numa outra perspectiva, o que é mais grave, não estiverem a serviço das organizações criminosas.
É claro, pois, desde a minha compreensão, que, o estar de posse – ou portando – uma arma de fogo, em vez de se traduzir em maior segurança ao cidadão, como, equivocadamente, pensam muitos, se traduzirá em mais violência, ante a perspectiva de que os facínoras serão os verdadeiros beneficiários da flexibilização em comento.
O problema da arma de fogo não é estar em poder – porte ou posse – das pessoas de bem, as quais, por óbvio, não vão sair por aí assaltando nem matando ninguém, salvo em situações excepcionais, mas em mãos de meliantes ou servindo às organizações criminosas, que serão, ao fim e ao cabo, os verdadeiros beneficiários das medidas que favorecem a posse e o porte de arma de fogo.
O tempo dirá se estou com a razão.
Todavia, espero, sinceramente, que a minha análise da questão esteja equivocada, e que, com mais armas em poder do cidadão, testemunhemos o refluir dos índices de criminalidade, no que, definitivamente, não acredito.
É isso.

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“[…]Logo, é fundamental, para tipificação do ilícito, que haja dolo e que a vítima empreste o seu dissenso.
Se assim não for, ou seja, se a parte ofendida não emprestar o seu dissenso e se o autor do fato não o fizer conscientemente, com a finalidade, portanto, de satisfazer a sua lascívia ou de outrem, crime de importunação sexual não haverá, pois o consentimento da ofendida ou inexistência de dolo afastam a própria adequação típica do ato praticado.
É preciso, pois, compreender, e faço questão de reiterar, em face dos tempos de intolerância que estamos vivendo, que, havendo consentimento e sem que o autor do fato tenha agido com a intenção de importunar sexualmente a vítima, não se há de falar em contrariedade ou ofensa à liberdade sexual da pessoa[…]”

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Por já ter vivido muito, posso dizer que já vi de tudo um pouco. Portanto, é natural que eu não me surpreenda mais com certas notícias, com certas atitudes, pois, afinal, tenho dito, do homem pode-se esperar qualquer coisa.
Conhecendo, com alguma profundidade, a alma humana, fruto da minha experiência como filho, pai, irmão, avô, advogado, promotor de justiça e magistrado, eu sempre afirmei que, de todos os animais que há sobre a terra, o menos confiável, o mais surpreendente, o mais traiçoeiro, o mais dissimulado é o homem, que por isso mesmo é, para mim, o mais perigoso.
Pois bem, quando eu supunha que nada mais seria capaz de me surpreender em face das ações do homem, eis que a imprensa, no ano passado, noticiou que um determinado indivíduo ejaculou no pescoço de uma passageira de transporte coletivo, de cuja atitude resultou enorme alarido. E eu, que pensava não mais me surpreender com o homem, mais uma vez fui surpreendido por ele.
Como profissional do direito, cuidei de examinar onde se enquadrava, no Direito Penal, a ação libidinosa do referido indivíduo, nitidamente voltada à satisfação da lascívia própria.
Contudo, não encontrei no ordenamento jurídico um enquadramento típico para essa ação degradante e aviltosa; grave atentado à dignidade sexual da vítima, vilipendiada e humilhada por uma conduta repugnante.
Depois desse episódio, ficamos todos sabendo que esse tipo de importunação sexual não era um caso isolado, e que várias mulheres, nos transportes coletivos, já teriam experimentado desconforto dessa natureza, quase sempre caladas, temerosas da reação do seu algoz ou até mesmo para não serem submetidas a constrangimento público.
As vítimas desses abusos, de regra mulheres – mas pode também ser o homem -, como sói ocorrer, ficam impotentes diante do inusitado porque não sabem como se defender, visto que, muitas vezes, por uma ou outra razão, ainda são acusadas de serem responsáveis pela importunação, como se fosse possível justificar esse tipo de conduta condenando a vítima e não o ofensor.
Diante das noticiais em torno do tema, busquei, embalde, no sistema jurídico nacional, como disse acima, o enquadramento típico para esse tipo de ação, sem, no entanto, encontrá-lo com a necessária precisão e com a preconização de pena proporcional ao gravame.
Essa busca inquietante por uma adequação típica finalmente acabou com a promulgação da Lei 13.718/2018, que altera o Código Penal, para inserir o artigo 215-A, que tipifica o crime de importunação sexual, redigido nos seguintes termos:
“Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”.
A pena cominada para o ato é de reclusão de 1 (um) a 5(cinco) anos, se não constituir crime mais grave.
A providência do legislador ordinário preenche, assim, uma grave lacuna em nosso sistema penal, entregando aos órgãos de controle uma legislação que, se não for capaz de coibir a prática deletéria da importunação sexual, decerto possibilitará que, doravante, o executor de tão degradante afronta à dignidade sexual da mulher seja punido exemplarmente, desde que as vítimas se predisponham a denunciá-los.
Todavia, é preciso alguma cautela ante uma ação que só aparentemente se constitui crime de importunação sexual.
Vou explicar.
O crime em comento tipifica como conduta delituosa qualquer ato de libidinagem e não apenas o já clássico caso da ejaculação.
Nesse sentido, é também considerado crime de importunação sexual o chamado “encoxamento”, que é uma das práticas mais corriqueiras nos transportes coletivos, ou mesmo quando alguém, sem que a vítima perceba, apalpe as suas regiões pudendas (nádegas, seios, pernas, genitália etc).
Mas, atenção!
Não é qualquer contato físico que pode tipificar o crime de importunação sexual, pois que é preciso que o autor do fato o faça dolosamente, de forma consciente, isto é, com a vontade deliberada de satisfazer à sua lascívia ou de outrem.
Noutro giro, é necessário, ademais, para tipificação do crime em comento, que a vítima não empreste a sua aquiescência, o seu consentimento.
Logo, é fundamental, para tipificação do ilícito, que haja dolo e que avítima empreste o seu dissenso.
Se assim não for, ou seja, se a parte ofendida não emprestar o seu dissenso e se o autor do fato não o fizer conscientemente, com a finalidade, portanto, de satisfazer a sua lascívia ou de outrem, crime de importunação sexual não haverá, pois o consentimento da ofendida ou inexistência de dolo afastam a própria adequação típica do ato praticado.
É preciso, pois, compreender, e faço questão de reiterar, em face dos tempos de intolerância que estamos vivendo, que, havendo consentimento e sem que o autor do fato tenha agido com a intenção de importunar sexualmente a vítima, não se há de falar em contrariedade ou ofensa à liberdade sexual da pessoa.
O só fato, com efeito, de uma pessoa estar próxima da outra, como ocorre com frequência nos coletivos, não configura, por si só, o crime de importunação sexual, se faltar ao pretenso criminoso, como efetivamente ocorre na absoluta maioria das vezes, a vontade consciente de importunar sexualmente a vítima.
Ressalte-se, pois, que não é qualquer evento, qualquer situação, qualquer contato físico num determinado ambiente, especialmente nos coletivos, que tipifica o crime de importunação sexual.
Faço a advertência para que as pessoas não saiam por aí denunciando o crime de importunação sexual em face de situações que somente na aparência se configuram crimes, sob pena de, também por isso, se contribuir para transformar a vida em sociedade cada dia mais insuportável.
É isso.

“[…]Ainda que se imagine, para ludibriar a alma e não dobrar-se diante da desesperança, que as coisas estão mudando, esse tipo de gente que colocamos no poder por pura vacilação, ciente de que punição para os que estão no andar de cima é quase uma quimera, nada teme. Daí a razão pela qual persiste na sua ferocidade criminosa, desafiando as instituições, cabendo a nós, eleitores, nesse cenário, dar um basta nessa situação de verdadeiro descalabro, selecionando melhor a nossa representação[…]”

Confesso que, sobretudo aos finais de semana, quando concluo a leitura das mais importantes revistas semanais e dos principais jornais do Brasil, sou sempre tomado de angústia e de desesperança, em face das notícias sobre os desvios de conduta de uma parcela significativa da nossa representação nas casas legislativas, desvios que podem ser protagonizados tanto pelo próprio representante quanto por interposta pessoa, fruto do nocivo aparelhamento do Estado.

A desilusão torna-se muito mais intensa ante a constatação de que muitos desvios de conduta – sempre em detrimento do patrimônio público e, por consequência, em desfavor do interesse público – poderiam ser evitados se tivéssemos critérios na hora de escolher os nossos representantes, o que significa que somos todos, de certa forma, responsáveis pelos descalabros que testemunhamos.

Causa mais desconforto e desconsolação constatar, como diz o ministro Luis Roberto Barroso, que há criminosos – muitos dos quais acomodados no poder, por nossa conta e risco – que, flagrados na ilegalidade, processados e condenados, ainda assim optaram por não serem honestos nem daqui para a frente.

Ainda que se imagine, para ludibriar a alma e não dobrar-se diante da desesperança, que as coisas estão mudando, esse tipo de gente que colocamos no poder por pura vacilação, ciente de que punição para os que estão no andar de cima é quase uma quimera, nada teme. Daí a razão pela qual persiste na sua ferocidade criminosa, desafiando as instituições, cabendo a nós, eleitores, nesse cenário, dar um basta nessa situação de verdadeiro descalabro, selecionando melhor a nossa representação.

Nesse quadro desalentador, nós, que estamos do outro lado do balcão, que optamos por levar uma vida decente, somos os otários para os quais foi reservada apenas a função de legitimar as bandalheiras dos nossos representantes, por meio do voto, cuja importância, em países com a nossa tradição, tem sido relativizada, pelos mais diversos motivos, dentre eles os culturais, que condizem com a aceitação, com certa naturalidade, dos desvios de conduta dos nossos representantes.

Mas a mim me incomoda, sobremaneira, a total indiferença desses predadores sociais para com o sofrimento dos representados, que são os mesmos que, tomados de esperança, se dirigem, periodicamente, a uma cabine eleitoral para depositarem o seu voto, muitas vezes sem a necessária consciência de sua importância, com o que contribuem para perpetuação desse quadro de verdadeiro descalabro moral.

Nesse ambiente desolador, a mim me causa estupefação, igualmente, a indiferença de muitos dos nossos representantes ante a imputação de desvios de conduta, panorama que me levar a concluir que o homem que tem ambição material desmedida, do tipo “faço qualquer coisa pra levar vantagem”, tende a agir com naturalidade em face do que seja lícito ou ilícito, o que explica o descompasso existente entre ambição/ganância sem controle e moral, daí a necessidade de sermos mais rigorosos nas nossas escolhas, sob pena de contribuirmos para perpetuação desse quadro nefasto de verdadeira orgia moral que tanto infelicita o povo brasileiro, sobretudo o mais humildes para os quais o Estado tudo nega.

Todos nós temos ciência que, para condenar alguém, o juiz precisa estar diante de provas induvidosas, inquestionáveis; mínima que seja a dúvida, ele deve absolver o acusado, ainda que contrarie aqueles que querem justiça de qualquer forma, de toda sorte; tem aqui aplicação, às inteiras, o brocardo latino in dubio pro reo.

Compreendo, por outro lado, que, para não sufragar o nome de determinado candidato, basta que o eleitor tenha dúvidas quanto a sua integridade moral. Na dúvida, portanto, sobre a conduta moral de um candidato, o eleitor deve optar por outro que tenha boa reputação, que tenha história de vida escorreita e conduta ilibada, pois só assim poderemos mudar a realidade que hoje vivenciamos. Nessa liça, deve prevalecer a parêmia in dubio pro societate. É dizer, na dúvida sobre a conduta moral de determinado candidato, o eleitor deve optar pelo interesse público, pois é quase certo que o candidato com uma vida prenhe de deslizes não fará bom uso da outorga.

Nessa linha de compreensão, não é despiciendo lembrar que há muitos candidatos sobre os quais não recai nenhuma mácula sobre a sua honradez, sobre a sua integridade moral; e são esses que estão a merecer a nossa distinção com o voto.

As nossas escolhas, ou melhor, as nossas péssimas escolhas, contribuíram, não tenho dúvidas, para a situação que hoje vivenciamos, pois, só mesmo num país que se acostumou com a relativização da moral, se pode conceber que tantos homens públicos de moral duvidosa tenham os seus nomes sufragados para continuarem nos representando.

Para iniciar uma mudança de rumo, a possibilitar a construção de uma nova sociedade, nós, cidadãos, só temos um instrumento, o voto, razão pela qual ele não pode ser mercadejado, não pode ser negligenciado, pois é por meio dele que podemos expungir da vida pública os que fazem dela apenas mais um ambiente propício para auferir vantagens de ordem pessoal, em detrimento do interesse público.

Simples assim.

 

 

“[…]Logo, de nada adianta a exposição de teses jurídicas, por mais inteligentes e bem concebidas que sejam, se o julgador não tiver absoluto domínio dos fatos e das circunstâncias, pois são eles, fatos e circunstâncias, que possibilitam ao julgador a construção do direito, a fixação da tese, a definição da norma jurídica a ser aplicada[…].

A prestação jurisdicional é dada, dentre outros, sob o manto dos princípios da narra mihi factum dabi ius e da jura novit curia. A equação é simples. O juiz conhece o texto da lei. A norma jurídica, no entanto, o Direito, enfim, só exsurge a partir dos fatos narrados. Dessa forma, o direito é algo a descobrir-se, a ser encontrado, a ser construído.

O direito, com efeito, não é algo dado. Ele se constrói em face da interpretação feita pelo magistrado do enunciado linguístico, levando em conta o caso concreto, a partir dos fatos narrados, fatos da vida, do mundo real; diria, fatos e circunstâncias, como, aliás, lembrou Eros Grau, na Reclamação nº 3.034-2-PB AgR: “[…Permito-me, ademais, insistir em que ao interpretarmos/aplicarmos o direito – porque aí não há dois momentos distintos, mas uma só operação – ao praticarmos essa única operação, isto é, ao interpretarmos/aplicarmos o direito não nos exercitamos no mundo das abstrações, porém trabalhamos com a materialidade mais substancial da realidade. Decidimos não sobre teses, teorias ou doutrinas, mas situações do mundo da vida[…]” (STF, Reclamação nº 3.034-2/PB AgR, Min. Rel. Sepúlveda Pertence, voto do Min. Eros Grau).

Faço essa linha de introdução para realçar, como um tributo, que o nosso estimado colega Desembargador José Bernardo Silva Rodrigues, como um mantra e com o feeling que só os mais argutos julgadores possuem, tem instado os colegas, nas sessões de julgamento, insistentemente, a noticiarem, pormenorizadamente, os fatos e as circunstâncias do crime em julgamento, exatamente para que ele possa construir a sua decisão, com a convicção, que é própria dos bons julgadores, de que eventual norma jurídica só pode surgir à luz de dados do mundo real, tendo em vista que, como leciona Eros Graus, os juízes decidem não sobre teses, teorias ou doutrinas, mas em razão de situações do mundo da vida. É dizer: com a materialidade mais substancial da realidade.

Às vezes, pragmáticos – e, no mesmo passo, equivocados -, insistimos em apresentar, em destaque, a tese jurídica. Mas ele, determinado, obtempera: quero os fatos e as circunstâncias, pois somente a partir deles me posicionarei. É dizer: narrem-me os fatos e darei o direito, noutros termos, narrem-me os fatos e direi qual a norma jurídica a ser aplicada.

A propósito da relevância dessa posição, definitiva e judiciosa, do Desembargador José Bernardo Silva Rodrigues, lembrei, um dia desses, de uma passagem interessante colhida na história da filosofia, que trago à guisa de ilustração, apenas para corroborar a relevância da benfazeja insistência do nosso colega no sentido de não assumir posição sem que tenha o domínio dos fatos e todas as suas circunstâncias.

À ilustração, pois.

Sócrates, como sabido, há mais de 2400 anos, segundo alguns manuais, foi condenado, dentre outros motivos, por perguntar demais. É que, apesar de reconhecerem em Atenas o seu brilhantismo e a sua inteligência, ambos incomuns, muitos o achavam inoportuno, exatamente por perguntar demais, por querer saber além do permitido.

Um diálogo de Sócrates com Eutidemo ilustra bem a importância de se perquirir acerca de fatos e circunstâncias. Pois bem. Certo dia, Sócrates indagou de Eutidemo, na lata, como se diz na gíria, se todo ato enganador poderia ser considerado imoral, ao que respondeu Eutidemo, sem titubeio, que sim, ou seja, que todo enganador é imoral.

Sócrates, então, complementou, trazendo à luz fatos e circunstâncias para facilitar a compreensão da sentença: “Mas, e se um amigo estivesse muito triste e quisesse se matar, e você roubasse-lhe a faca? Não seria esse um ato enganador?

O mesmo Sócrates respondeu: “Sim, sim, com toda certeza”.

E prosseguiu: “Mas fazer isso não seria moral em vez de imoral, afinal, se trata de uma coisa boa, não ruim – embora seja um ato enganador”?

Eutidemo, de pronto, concordou com Sócrates, mudando a compreensão anterior de que todo ato enganador seria imoral.

Resumo da ópera: Sócrates, ao usar um contraexemplo, ao expor fatos e circunstâncias que levaram ao ato enganador, demonstrou que a conclusão de que ser enganador é imoral, diferente do que concluiu Eutidemo, não se aplica a todas as situações.

Repetindo o mantra do desembargador José Bernardo Rodrigues: “Tudo depende dos fatos e das circunstâncias”. É dizer: os fatos e as circunstâncias definem se uma ação é típica ou atípica, se se subsume a um tipo penal ou se está acobertada pelo manto, por exemplo de uma excludente de ilicitude.

A conclusão óbvia a que se chega, em face do acima exposto, é que, tendo os fatos às mãos, e somente à luz deles, ter-se-á condições de fazer um julgamento tão próximo quando possível do que seja mais justo.

Logo, de nada adianta a exposição de teses jurídicas, por mais inteligentes e bem concebidas que sejam, se o julgador não tiver absoluto domínio dos fatos e das circunstâncias, pois são eles, fatos e circunstâncias, que possibilitam ao julgador a construção do direito, a fixação da tese, a definição da norma jurídica a ser aplicada.

Ademais, o julgador que não tiver total domínio dos fatos e daquilo que o circunda, nunca terá condições de fazer um julgamento justo; não terá como fazer um juízo de subsunção; não terá como aplicar a pena de forma justa, proporcional e razoável.

Para definição da autoria, fixação de uma pena, definição do grau de censurabilidade desse ou daquele acusado, só mesmo mediante fatos e as circunstâncias; só, e tão somente só, se eles estiverem expostos, quantum sufficit, pois, em sentido contrário, não será possível a apreensão do objeto do conhecimento.

Portanto, nenhum juiz será capaz de decidir acerca da responsabilidade penal de um acusado, nem será capaz de definir com clareza a sua posição diante de um fato criminoso, se não estiver ciente, o quanto baste, dos fatos e das circunstâncias.

Simples assim.

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“[…]O que se vê, na prática, é que, sempre que as instituições atuam com alguma sofreguidão, a pretexto de combater a criminalidade, o fazem rugindo como um leão faminto à caça da sua presa, quando se defrontam com os criminosos egressos das classes menos favorecidas, que são a sua clientela preferencial. Essas mesmas instituições, lado outro, apresentam-se frouxas, lenientes e acovardadas, miando como um gatinho encurralado, quando se trata de punir os criminosos do colarinho branco. Nesse panorama, os grandes criminosos, os que assaltam os cofres públicos, ficam impunes, via de regra, recebendo estímulos para permanecerem em cena, roubando os nossos sonhos, minando as nossas esperanças[…]”

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O direito existe como uma necessidade humana decorrente da vida em sociedade. Logo, sem ele e sem o funcionamento das instituições encarregadas de sua aplicação, não há condição de coexistência numa sociedade, pois, afinal, o homem, quando decidiu se submeter ao contrato social, o fez sob a perspectiva de o Estado lhe prover assistência, no sentido mais amplo da palavra.

O crime, que ofende, num primeiro momento, um bem alheio, num segundo momento coloca em xeque a própria vida em sociedade; por isso, quando não pode ser evitado – e não se pode mesmo evitar a sua ocorrência -, deve ser combatido com tenacidade; os infratores, nesse sentido, devem ser exemplarmente punidos, para que outras pessoas não se sintam estimuladas à prática de novos crimes, e assim possibilitar que todos possam viver numa sociedade minimamente pacificada.

Nessa perspectiva de vida pacífica em sociedade, todos nós deveríamos ter compromisso com o cumprimento da lei; seja aplicando-a, indistintamente, a quem compete fazê-lo, ou, simplesmente, se submetendo aos seus ditames, sem restrições, à luz do preceito constitucional segundo o qual todos somos iguais perante a lei.

Pois bem. Se é responsabilidade de todos o respeito à lei e se somente sob o império desta a sociedade pode sobreviver, por que então ainda há pessoas – um milhão de pessoas envolvidas em linchamento no país, segundo o professor José de Souza Martins, da USP – que se socorrem da barbárie a pretexto de fazer justiça, à margem das instituições, numa sociedade que supomos integrada por pessoas civilizadas? Antes de responder a essa indagação, narro um fato que impactou a sociedade maranhense ainda recentemente, e que me levou a essas reflexões.

Todos nós testemunhamos, em face do vídeo veiculado nas mídias sociais, o linchamento de um jovem nominado Wallison Silva Araújo, de 19 anos, vulgo “Zambeta”, na cidade de Araioses, suspeito de ter assassinado uma pessoa com dezessete facadas, fato ocorrido num domingo, mais precisamente no dia 24 de junho próximo passado.

Fatos desse jaez nos remetem, inapelavelmente, a uma necessária reflexão, como antecipei acima, que condiz com a necessidade de se compreender as razões pelas quais, com as instâncias de controle funcionando, há pessoas que ainda preferem agir por conta própria, ou seja, à margem da lei. É essa sobre essa inquietante questão que pretendo esgrimir as minhas impressões, na certeza de que, em face delas, haverá dissenções, como sói ocorrer.

Na minha compreensão, quando as pessoas optam pela autotutela, não obstante vivam numa sociedade pretensamente civilizada, estão mandando um recado claro aos agentes do Estado, responsáveis pelas instâncias de controle: não dá mais para suportar a tibieza, a vacilação das instituições quando se trata do enfrentamento de condutas criminosas. Portanto, não é preciso ser especialista para diagnosticar que as pessoas cansaram, perderam a fé e decidiram, em alguns casos, agir por contra própria.

A verdade é que a infinidade de crimes impunes deixa a população com a justificável sensação de que não dá mais para aguardar a (re)ação do Estado, sabido que, muitas vezes, não há (re)ação alguma, bastando para isso a constatação de que são inúmeros, incontáveis os criminosos que desfilam nas passarelas da impunidade, por culpa exclusiva das instituições que não desempenham a contento suas obrigações, ou o fazem mal, de forma leniente, titubeante, frouxa e seletiva, a incutir nas pessoas a falsa percepção de que a solução mais eficaz é mesmo (re)agir por contra própria.

Nesse cenário, certo mesmo é que as vítimas, diretas ou indiretas, de um crime, dos mais diferentes matizes, já não suportam se defrontar com os seus algozes flanando por aí, debochando das instituições, desfilando, como dito acima, nas passarelas da impunidade. As pessoas não aguentam mais a triste evidência de que as instituições, quando punem, convém reafirmar, punem mal, punem seletivamente, sem forças e sem predisposição para punir indistintamente, como se a lei, definitivamente, não valesse para todos.

O que se vê, na prática, é que, sempre que as instituições atuam com alguma sofreguidão, a pretexto de combater a criminalidade, o fazem rugindo como um leão faminto à caça da sua presa, quando se defrontam com os criminosos egressos das classes menos favorecidas, que são a sua clientela preferencial. Essas mesmas instituições, lado outro, apresentam-se frouxas, lenientes e acovardadas, miando como um gatinho encurralado, quando se trata de punir os criminosos do colarinho branco. Nesse panorama, os grandes criminosos, os que assaltam os cofres públicos, ficam impunes, via de regra, recebendo estímulos para permanecerem em cena, roubando os nossos sonhos, minando as nossas esperanças.

A verdade é que, para uma parcela diminuta da sociedade, os que promovem os maiores assaltos aos cofres públicos – sejamos honestos com nós mesmos –, a prisão é, sempre foi e sempre será uma excepcionalidade, como todos nós testemunhamos, em face das mais diversas decisões pretorianas que favorecem criminosos do colarinho branco com a concessão de liberdade, muitas vezes de ofício; liberdade que, admitamos, só fazem por merecer porque, afinal, são o que são, e sendo o que são, no país da impunidade, passam mesmo, como regra, à ilharga das ações persecutórias.

A impunidade, definitivamente, estimula a prática de crimes, verdade sabida que, entretanto, parece não sensibilizar os que têm sempre às mãos, de prontidão, um alvará de soltura para favorecer esse ou aquele marginal o qual, pela posição de destaque que ostenta, se sente imune às ações das instâncias de controle do Estado.

Convém ressaltar que há, sim, causas variadas que fomentam a criminalidade. Mas, seguramente, nenhuma é tão óbvia, tão evidente, tão à vista de todos quanto a certeza da impunidade. E quando se reflete sobre esse tema, a verdade é que, ainda que punamos preferencialmente os mais humildes, ainda assim punimos mal e excepcionalmente, estando as cifras negras da criminalidade a demonstrar que a lei, definitivamente, alcança a poucos e que, os poucos que as instâncias alcançam, esses, comumente, são egressos das classes menos favorecidas. Daí não ser de todo incompreensível que as pessoas, cansadas, busquem fazer justiça com as próprias mãos.

É isso.

Nós, brasileiros, especialmente os que militam na área jurídica, nos acostumamos a assistir, pela TV Justiça, às sessões do Supremo Tribunal Federal. E pelo fato de atuarmos na área do Direito, não temos dificuldades de entender os votos dos doutos ministros. Contudo, o público em geral, pouco afeito ao que se convencionou chamar “juridiquês”, fica, às vezes, a ver navios.

Nesse sentido, muitos assistem às sessões do Supremo para, ao fim e ao cabo, se indagarem o que foi mesmo que eles decidiram, o que não espanta, mesmo porque, muitas vezes, eles, os ministros, decidem mesmo que não vão decidir. É que, além do “juridiquês”, os ministros têm a necessidade, para mim injustificável, de alongarem seus votos em demasia, tornando-os cansativos, mesmo aos versados, contribuindo, assim, para o atraso dos julgamentos.

Nesse alongamento excessivo dos votos, alguns deles falam por duas, três, quatro, cinco horas, para, no final do voto, concluírem, simplesmente, que seguem o relator, que, por seu turno, já havia apresentado um voto de duas, três, quatro, cinco horas. Isso nos leva a entender que falta, definitivamente, objetividade nos julgamentos do Supremo; e não só no Supremo, reconheçamos.
Convenhamos, se o voto que se pretende proferir segue, às inteiras, o do relator ou o voto divergente, penso que se poderia ser mais objetivo, salvo uma ou outra observação que se fizesse necessária. Para mim, respeitando quem pensa de modo diverso, só é justificável um voto mais denso, se for para dissentir.

Penso que, se for para seguir a linha de entendimento do relator ou o do voto divergente, pode-se primar pela objetividade; e assim, todos nós ganhamos, conquanto reconheça que o grande saber jurídico dos ministros seja, para quem possa interessar, de grande utilidade.

Se é verdade que não são poucos os que, pasmados, ficam sem saber o que dizem os doutos em seus complexos e alongados votos, não é menos verdadeiro que há unanimidade quanto ao desconforto que causam a deselegância e a descortesia que permeiam algumas intervenções.

Se é verdade – e quanto a isso acho que somos todos acordes – que há discussões ridículas, há, da mesma forma e com igual intensidade, passagens em alguns votos que merecem ser lembradas sempre, numa linha compensatória, já que se tratam de verdadeiras antologias, como as que vou destacar a seguir, do eminente ministro Luís Roberto Barroso, no Habeas Corpus 152.752.

Vejamos, pois, em destaque, as antologias.

“[…] A Nova Ordem que se está pretendendo criar atingiu pessoas que sempre se imaginaram imunes e impunes. Para combatê-la, uma enorme Operação Abafa foi deflagrada em várias frentes. Entre os representantes da Velha Ordem, há duas categorias bem visíveis: (i) a dos que não querem ser punidos pelos malfeitos cometidos ao longo de muitos anos; e (ii) um lote pior, que é dos que não querem ficar honestos nem daqui para frente[…]”.

“[…] Eu respeito todos os pontos de vista. Mas não é este o país que eu gostaria de deixar para os meus filhos. Um paraíso para homicidas, estupradores e corruptos. Eu me recuso a participar sem reagir de um sistema de justiça que não funciona, salvo para prender menino pobre[…]”.“[…] Quando a investigação começa, o princípio da presunção de inocência tem seu peso máximo. Com o recebimento da denúncia, este peso diminui. Com a sentença condenatória de 1º grau, diminui ainda mais. Quando da condenação em 2º grau, o equilíbrio se inverte: os outros valores protegidos pelo sistema penal passam a ter mais peso do que a presunção de inocência e, portanto, devem prevalecer[…]”.

“[…] Processos devem durar 6 meses, um ano. Se for muito complexo, um ano e meio. Nós nos acostumamos com um patamar muito ruim e desenvolvemos uma cultura da procrastinação que oscila entre o absurdo e o ridículo. O processo penal brasileiro produz cenas de terceiro mundismo explícito. As palavras no Brasil vão perdendo o sentido. Entre nós, a ideia de devido processo legal passou a ser a do processo que não termina nunca. E a de garantismo significa que ninguém deve ser punido jamais, não importa o que tenha feito […]”“[…] O poder, em geral, e o Poder Judiciário, em particular, existe para fazer o bem e para promover justiça, e não para proteger os amigos e perseguir os inimigos […]”.

Essas passagens são dignas de ser lembradas, e por isso antológicas, deveriam inspirar, nortear, iluminar os juízes criminais do século vinte e um, além de poderem contribuir para a construção de uma Nova Ordem.

Logo, se persistimos em manter a mesma mentalidade retrógrada do passado, podemos ficar certos de que não reverteremos o quadro de impunidade que se descortina sob os nossos olhos, prevalecendo, assim, a Velha Ordem que pode ser traduzida como impunidade.

Muitos de nós testemunhamos quando o ministro Gilmar Mendes, por ocasião do julgamento que restringiu o alcance do foro privilegiado, teceu críticas severas contra os juízes de primeiro grau, os quais, como sabido, em face do julgamento em comento, devem assumir os processos deflagrados contra políticos agora sem prerrogativa de foro, nas hipóteses contempladas na decisão.

Em determinado momento de sua fala, o ministro disse, dentre outras coisas, que o sistema de Justiça Criminal, nos diversos estados da Federação, é disfuncional e não está preparado para julgar os detentores de foro.

Mais adiante, de forma, para mim, pouco respeitosa, disse que, com “essa gente”, se referindo ao juízes e membros do Ministério Público, a situação vai ser pior que no Supremo, para, adiante, prognosticar: “Vai dar errado”.

Abstendo-me de julgar o ministro em face da maneira deselegante como se dirigiu a nós outros, acho que, em face de sua afirmação, é preciso uma seríssima reflexão, pelo que ela contém de verdadeiro.

É necessário, sim, sem falsos pruridos, sem fazer beicinho e sem fingir indignação, admitir que a afirmação do ministro, conquanto pouco respeitosa, traduz, sim, uma realidade que precisa ser encarada, se pretendemos mudar a realidade.

A verdade é que, com a restrição do foro privilegiado, jogou-se sobre os ombros dos juízes, promotores e polícia judiciária dos estados uma enorme responsabilidade que, confesso, não sei se estamos preparados para enfrentar, como advertiu o ministro, em face, dentre outras razões, das nossas reconhecidas limitações estruturais.

Não bastasse o reconhecimento das nossas limitações estruturais, é bem de se ver, com mais preocupação que, historicamente, não temos dado aos feitos criminais, pelo menos na Justiça Estadual, o mesmo tratamento que tem sido dado aos feitos cíveis, a contribuir decisivamente para impunidade.

Não fosse suficiente esse histórico “desprezo” para com os feitos criminais, é forçoso admitir, de mais a mais, que, também historicamente, as instâncias de controle dos Estados – aqui considerados Poder Judiciário, Ministério Público e Polícias – não têm sido rigorosas, como deveriam, com os criminosos do colarinho branco, os quais, como regra, pelos mais diversos motivos, têm passado à ilharga das instâncias de controle.

Por essas e outras razões, existe no ar, exalando péssimo odor, uma forte probabilidade de a população se decepcionar com a expectativa de que, aqui embaixo, longe do foro por prerrogativa de função, os processos andarão e que, como num passe de mágica, a turma do andar de cima será penalizada exemplarmente. Contudo, não será assim, posso garantir, se persistirem – e a tendência é a manutenção do status quo – as coisas como sempre foram.

Posso afirmar, com pouca probabilidade de estar errado, que tudo ficará como antes: aqui, assim como no Supremo, as demandas em desfavor dos que se acostumaram a passar à ilharga das ações dos órgãos de controle continuarão sem uma resposta efetiva, imunes, portanto, às nossas ações, salvo uma ou outra punição, aqui e acolá, pontualmente, para confirmar a regra.
Torço, sincera, mas desesperançadamente, para que o ministro não tenha a oportunidade de, daqui a alguns anos, dizer que tinha razão quando afirmou que não ia dar certo, e que não se podia mesmo contar com “essa gente”.

Eu espero, sim, com sofreguidão, mas ao mesmo tempo tomado da necessária prudência, que, sobretudo os juízes e promotores estaduais, deem uma resposta positiva à sociedade, devido à expectativa que se criou em torno da questão, conquanto desconfie dessa possibilidade, uma vez que, mesmo os processos criminais contra os desvalidos, não têm merecido de nós a necessária atenção, muitos deles sendo levados à prescrição.

Importa anotar que, quando falo em resposta positiva à sociedade, como o fiz acima, não me refiro, necessariamente, ao desfecho condenatório. Refiro-me, sim, à solução do conflito, seja para condenar, seja para absolver, pois, afinal, a justiça não é eficaz apenas quando pune, mas também quando é capaz de, a tempo e hora, decidir as questões submetidas a julgamento, sem tardança e sem delongas, pronta e eficazmente.

À luz do que expus acima, a minha esperança agora é que, numa guinada exemplar, as instâncias de controle dos Estados, comandadas por “essa gente”, apliquem um duplo twist carpado na indolência, um upper de esquerda no queixo da indisposição, um cruzado à altura do fígado da acomodação e um salto mortal na indiferença, dando, com essa necessária mudança de conduta, uma resposta exemplar à sociedade, em face das expectativas criadas em torno da nossa ação, pois só assim reverteremos o quadro de impunidade que ainda é uma regra entre nós, em se tratando de criminosos do colarinho branco.

É isso.