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Nós, brasileiros, especialmente os que militam na área jurídica, nos acostumamos a assistir, pela TV Justiça, às sessões do Supremo Tribunal Federal. E pelo fato de atuarmos na área do Direito, não temos dificuldades de entender os votos dos doutos ministros. Contudo, o público em geral, pouco afeito ao que se convencionou chamar “juridiquês”, fica, às vezes, a ver navios.

Nesse sentido, muitos assistem às sessões do Supremo para, ao fim e ao cabo, se indagarem o que foi mesmo que eles decidiram, o que não espanta, mesmo porque, muitas vezes, eles, os ministros, decidem mesmo que não vão decidir. É que, além do “juridiquês”, os ministros têm a necessidade, para mim injustificável, de alongarem seus votos em demasia, tornando-os cansativos, mesmo aos versados, contribuindo, assim, para o atraso dos julgamentos.

Nesse alongamento excessivo dos votos, alguns deles falam por duas, três, quatro, cinco horas, para, no final do voto, concluírem, simplesmente, que seguem o relator, que, por seu turno, já havia apresentado um voto de duas, três, quatro, cinco horas. Isso nos leva a entender que falta, definitivamente, objetividade nos julgamentos do Supremo; e não só no Supremo, reconheçamos.
Convenhamos, se o voto que se pretende proferir segue, às inteiras, o do relator ou o voto divergente, penso que se poderia ser mais objetivo, salvo uma ou outra observação que se fizesse necessária. Para mim, respeitando quem pensa de modo diverso, só é justificável um voto mais denso, se for para dissentir.

Penso que, se for para seguir a linha de entendimento do relator ou o do voto divergente, pode-se primar pela objetividade; e assim, todos nós ganhamos, conquanto reconheça que o grande saber jurídico dos ministros seja, para quem possa interessar, de grande utilidade.

Se é verdade que não são poucos os que, pasmados, ficam sem saber o que dizem os doutos em seus complexos e alongados votos, não é menos verdadeiro que há unanimidade quanto ao desconforto que causam a deselegância e a descortesia que permeiam algumas intervenções.

Se é verdade – e quanto a isso acho que somos todos acordes – que há discussões ridículas, há, da mesma forma e com igual intensidade, passagens em alguns votos que merecem ser lembradas sempre, numa linha compensatória, já que se tratam de verdadeiras antologias, como as que vou destacar a seguir, do eminente ministro Luís Roberto Barroso, no Habeas Corpus 152.752.

Vejamos, pois, em destaque, as antologias.

“[…] A Nova Ordem que se está pretendendo criar atingiu pessoas que sempre se imaginaram imunes e impunes. Para combatê-la, uma enorme Operação Abafa foi deflagrada em várias frentes. Entre os representantes da Velha Ordem, há duas categorias bem visíveis: (i) a dos que não querem ser punidos pelos malfeitos cometidos ao longo de muitos anos; e (ii) um lote pior, que é dos que não querem ficar honestos nem daqui para frente[…]”.

“[…] Eu respeito todos os pontos de vista. Mas não é este o país que eu gostaria de deixar para os meus filhos. Um paraíso para homicidas, estupradores e corruptos. Eu me recuso a participar sem reagir de um sistema de justiça que não funciona, salvo para prender menino pobre[…]”.“[…] Quando a investigação começa, o princípio da presunção de inocência tem seu peso máximo. Com o recebimento da denúncia, este peso diminui. Com a sentença condenatória de 1º grau, diminui ainda mais. Quando da condenação em 2º grau, o equilíbrio se inverte: os outros valores protegidos pelo sistema penal passam a ter mais peso do que a presunção de inocência e, portanto, devem prevalecer[…]”.

“[…] Processos devem durar 6 meses, um ano. Se for muito complexo, um ano e meio. Nós nos acostumamos com um patamar muito ruim e desenvolvemos uma cultura da procrastinação que oscila entre o absurdo e o ridículo. O processo penal brasileiro produz cenas de terceiro mundismo explícito. As palavras no Brasil vão perdendo o sentido. Entre nós, a ideia de devido processo legal passou a ser a do processo que não termina nunca. E a de garantismo significa que ninguém deve ser punido jamais, não importa o que tenha feito […]”“[…] O poder, em geral, e o Poder Judiciário, em particular, existe para fazer o bem e para promover justiça, e não para proteger os amigos e perseguir os inimigos […]”.

Essas passagens são dignas de ser lembradas, e por isso antológicas, deveriam inspirar, nortear, iluminar os juízes criminais do século vinte e um, além de poderem contribuir para a construção de uma Nova Ordem.

Logo, se persistimos em manter a mesma mentalidade retrógrada do passado, podemos ficar certos de que não reverteremos o quadro de impunidade que se descortina sob os nossos olhos, prevalecendo, assim, a Velha Ordem que pode ser traduzida como impunidade.

Muitos de nós testemunhamos quando o ministro Gilmar Mendes, por ocasião do julgamento que restringiu o alcance do foro privilegiado, teceu críticas severas contra os juízes de primeiro grau, os quais, como sabido, em face do julgamento em comento, devem assumir os processos deflagrados contra políticos agora sem prerrogativa de foro, nas hipóteses contempladas na decisão.

Em determinado momento de sua fala, o ministro disse, dentre outras coisas, que o sistema de Justiça Criminal, nos diversos estados da Federação, é disfuncional e não está preparado para julgar os detentores de foro.

Mais adiante, de forma, para mim, pouco respeitosa, disse que, com “essa gente”, se referindo ao juízes e membros do Ministério Público, a situação vai ser pior que no Supremo, para, adiante, prognosticar: “Vai dar errado”.

Abstendo-me de julgar o ministro em face da maneira deselegante como se dirigiu a nós outros, acho que, em face de sua afirmação, é preciso uma seríssima reflexão, pelo que ela contém de verdadeiro.

É necessário, sim, sem falsos pruridos, sem fazer beicinho e sem fingir indignação, admitir que a afirmação do ministro, conquanto pouco respeitosa, traduz, sim, uma realidade que precisa ser encarada, se pretendemos mudar a realidade.

A verdade é que, com a restrição do foro privilegiado, jogou-se sobre os ombros dos juízes, promotores e polícia judiciária dos estados uma enorme responsabilidade que, confesso, não sei se estamos preparados para enfrentar, como advertiu o ministro, em face, dentre outras razões, das nossas reconhecidas limitações estruturais.

Não bastasse o reconhecimento das nossas limitações estruturais, é bem de se ver, com mais preocupação que, historicamente, não temos dado aos feitos criminais, pelo menos na Justiça Estadual, o mesmo tratamento que tem sido dado aos feitos cíveis, a contribuir decisivamente para impunidade.

Não fosse suficiente esse histórico “desprezo” para com os feitos criminais, é forçoso admitir, de mais a mais, que, também historicamente, as instâncias de controle dos Estados – aqui considerados Poder Judiciário, Ministério Público e Polícias – não têm sido rigorosas, como deveriam, com os criminosos do colarinho branco, os quais, como regra, pelos mais diversos motivos, têm passado à ilharga das instâncias de controle.

Por essas e outras razões, existe no ar, exalando péssimo odor, uma forte probabilidade de a população se decepcionar com a expectativa de que, aqui embaixo, longe do foro por prerrogativa de função, os processos andarão e que, como num passe de mágica, a turma do andar de cima será penalizada exemplarmente. Contudo, não será assim, posso garantir, se persistirem – e a tendência é a manutenção do status quo – as coisas como sempre foram.

Posso afirmar, com pouca probabilidade de estar errado, que tudo ficará como antes: aqui, assim como no Supremo, as demandas em desfavor dos que se acostumaram a passar à ilharga das ações dos órgãos de controle continuarão sem uma resposta efetiva, imunes, portanto, às nossas ações, salvo uma ou outra punição, aqui e acolá, pontualmente, para confirmar a regra.
Torço, sincera, mas desesperançadamente, para que o ministro não tenha a oportunidade de, daqui a alguns anos, dizer que tinha razão quando afirmou que não ia dar certo, e que não se podia mesmo contar com “essa gente”.

Eu espero, sim, com sofreguidão, mas ao mesmo tempo tomado da necessária prudência, que, sobretudo os juízes e promotores estaduais, deem uma resposta positiva à sociedade, devido à expectativa que se criou em torno da questão, conquanto desconfie dessa possibilidade, uma vez que, mesmo os processos criminais contra os desvalidos, não têm merecido de nós a necessária atenção, muitos deles sendo levados à prescrição.

Importa anotar que, quando falo em resposta positiva à sociedade, como o fiz acima, não me refiro, necessariamente, ao desfecho condenatório. Refiro-me, sim, à solução do conflito, seja para condenar, seja para absolver, pois, afinal, a justiça não é eficaz apenas quando pune, mas também quando é capaz de, a tempo e hora, decidir as questões submetidas a julgamento, sem tardança e sem delongas, pronta e eficazmente.

À luz do que expus acima, a minha esperança agora é que, numa guinada exemplar, as instâncias de controle dos Estados, comandadas por “essa gente”, apliquem um duplo twist carpado na indolência, um upper de esquerda no queixo da indisposição, um cruzado à altura do fígado da acomodação e um salto mortal na indiferença, dando, com essa necessária mudança de conduta, uma resposta exemplar à sociedade, em face das expectativas criadas em torno da nossa ação, pois só assim reverteremos o quadro de impunidade que ainda é uma regra entre nós, em se tratando de criminosos do colarinho branco.

É isso.

“[…]Falo isso em face do conhecimento que tenho amealhado nos mais de trinta anos lidando com a criminalidade miúda, para a qual as instituições penais sempre destinaram todo o seu rigor, conquanto tenham sido, historicamente, cordadas, lenientes, covardes e indispostas quando se trata de punir os do andar de cima, cujos crimes, reconheçamos, causam muito mais danos à sociedade que a soma total dos crimes praticados pela clientela miserável do Direito Penal, muitas vezes presa em face de um crime menor e, em seguida, jogada em verdadeiras masmorras, esquecida, vilipendiada, desassistida e abespinhada em sua dignidade, ante o silêncio, algumas vezes covarde e não raro cúmplice, de grande parte da sociedade[…]”

 

Volto ao tema porque ainda persiste, infelizmente, como um pesadelo para quem almeja uma sociedade mais justa e menos seletiva, a possibilidade de ser revista pela nossa Corte Suprema a prisão em segunda instância, medida que, desde o meu olhar, chegou em boa hora, pois, com ela, finalmente, estamos testemunhando reais perspectivas de as instâncias de controle alcançarem, como nunca o fizeram realmente, os que sempre se valeram das deficiências e da falta de efetividade do sistema, para se safarem da persecução penal, conquanto tivessem praticado crimes de especial gravidade, de consequências imensuráveis/deletérias para o conjunto da sociedade.

Muitos, incontáveis são os artigos escritos sobre a seletividade do sistema penal. Eu mesmo, neste mesmo espaço, e no meu blog – www.joseluizalmeida.com –, já tive a oportunidade de, reiteradas vezes, denunciar essa deformação/seletividade do nosso sistema, que, como lembrou Luís Roberto Barroso, no julgamento do HC 152/752, só prende menino pobre com 100 gramas de maconha, fechando os olhos para o agente público ou privado que desvia 100 milhões de reais.

Retomo o tema acerca da prisão em segunda instância apenas para reafirmar o óbvio que uns poucos preferem não admitir, por conveniência e/ou por interesse, ou seja, que aguardar o cumprimento de pena para só depois de esgotadas todas as vias recursais, é, tão somente, reafirmar o que o mais ingênuo dos mortais já sabe: que o sistema penal brasileiro, disfuncional como é, voltará a ter as suas ações destinadas, como sempre foi – por isso o registro que fiz no parágrafo anterior -, apenas para a sua clientela preferencial, para a qual, de forma evidente, não são assegurados, objetivamente, os mesmos instrumentos recursais que favorecem a uma minoria que, de tão privilegiada pelo modelo, se considera e se assume imune às ações das instâncias de controle.

Nessa perspectiva, ou seja, da iminente volta ao modelo anterior que tanto mal fez ao Brasil, ao consagrá-lo como país da impunidade, consolidar-se-á uma outra obviedade, qual seja, a existência, por essas bandas, de duas classes distintas de criminosos, numa clara e frontal ofensa ao princípio da igualdade: i-a classe dos que sucumbem/sucumbirão diante do sistema, que sempre existiu para punir pobres, e ii -a classe dos que sempre se safaram/safarão, como regra, em face da ação persecutória estatal, tendo a socorrê-los o nosso horroroso/danoso/disfuncional modelo recursal, que tem se prestado a levar os feitos à prescrição, favorecendo, como regra, aos criminosos do andar de cima.

É dizer: voltando-se ao modelo anterior, ou seja, a possibilidade da execução da pena somente depois de esgotadas todas as vias recursais, em face de uma interpretação constitucional que não condiz com a realidade brasileira, o sistema penal, definitivamente, não alcançará os grandes criminosos, aqueles que podem contratar as grandes bancas de advocacia, sabido que, em relação à quase totalidade da clientela do Direito Penal, nada muda, pois a ela (clientela) será sempre destinada – como sem o foi, reitere-se – a prisão em face de uma decisão de segunda instância, que é o que efetivamente ocorre na prática.

A verdade é que essa discussão acerca da prisão depois da segunda instância só ganhou destaque nos dias atuais em face da mudança de paradigma que se deu com a Lava Jato. Continuasse o sistema penal – como ainda se dá na absoluta maioria de casos que chegam ao Poder Judiciário, fruto da nossa proverbial leniência com os criminosos de colarinho branco – agindo seletivamente, como tem feito historicamente, não haveria insurgência alguma em face da prisão em segunda instância, que, de rigor, é o que sempre ocorre em face dos miseráveis, para os quais são negados, na prática, por motivos de todos conhecidos, os mesmos instrumentos recursais que são utilizados, à exaustão, pelos que podem pagar grandes bancas de advocacia.

A verdade é que, se as instâncias de controle não tivessem, num determinado momento da nossa história, abandonado um pouco a seletividade do Direito Penal, que, efetiva e prioritariamente, pune apenas os miseráveis, ninguém estaria se insurgindo contra a prisão em segunda instância, que, repito, sempre foi a regra, ainda que não escrita, para a quase totalidade dos condenados, egressos, como regra, das classes menos favorecidas.

É bem de ver-se, pois, que essa luta renhida que se trava em face da prisão em segunda instância não decorre do apego empedernido ao texto constitucional, ao princípio da presunção de inocência, pois, o que se pretende mesmo, é livrar da cadeia uma elite criminosa, que historicamente passou à ilharga da persecução criminal.

Falo isso em face do conhecimento que tenho amealhado nos mais de trinta anos lidando com a criminalidade miúda, para a qual as instituições penais sempre destinaram todo o seu rigor, conquanto tenham sido, historicamente, cordadas, lenientes, covardes e indispostas quando se trata de punir os do andar de cima, cujos crimes, reconheçamos, causam muito mais danos à sociedade que a soma total dos crimes praticados pela clientela miserável do Direito Penal, muitas vezes presa em face de um crime menor e, em seguida, jogada em verdadeiras masmorras, esquecida, vilipendiada, desassistida e abespinhada em sua dignidade, ante o silêncio, algumas vezes covarde e não raro cúmplice, de grande parte da sociedade.

A verdade é que o modelo que estava aí – prisão somente depois de esgotados todos os recursos – não serve à sociedade. Ao contrário, esse modelo era um incentivo à prática de crimes de corrupção, pois a certeza de não ser alcançado pelos órgãos persecutórios é um estímulo à criminalidade, estímulo que se revitalizará tão logo se retome o modelo anterior, de triste memória, mas que ainda se coloca sobre a sociedade como uma espada prestes a lhe decepar a esperança.

Como bem anotou Luís Roberto Barroso, em seu magistral voto no HC acima mencionado, a Nova Ordem que se criou com a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal criou condições para que fossem alcançadas pessoas que sempre se imaginaram imunes e impunes. A volta da Velha Ordem, como bem lembrou o douto ministro, só beneficiaria duas categorias de malfeitores: i)a dos que não querem ser punidos pelos malfeitos cometidos ao longo de muitos anos; e ii) um lote pior, que é dos que não querem ficar honestos nem daqui para frente.

É isso.

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“[…]Ante a certeza do retrocesso que virá com a mudança de entendimento do STF o único antídoto contra a impunidade seria, a meu sentir, fruto da experiência que acumulei em mais de 30 anos lidando com essas questões, a determinação dos juízes brasileiros de priorizarem os feitos criminais, numa verdadeira cruzada tenaz/cívica/moralizadora, sabido que, historicamente, referidos processos têm sido tratados com certo desprezo, como se de segunda categoria fossem, e para os quais, por isso mesmo, não se têm dado a devida atenção, de cuja omissão tem resultado, fácil constatar, a danosa sensação de impunidade que a todos nós nos incomoda, pois não são poucos os que são fulminados pela prescrição, cuja extinção da punibilidade tem ocorrido ainda em segunda instância[…]”

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Porque o tema está na ordem do dia, convém recordar alguns detalhes da decisão histórica e revolucionária do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), a propósito da prisão em segunda instância, para, ao final, expor a minha sugestão para tentar superar o revés que decorrerá da iminente mudança de orientação da nossa Suprema Corte.Pois bem. O STF entendeu, no mês de outubro de 2016, que o artigo 283, do Código de Processo Penal, não impede o início da execução da pena após uma condenação em segunda instância e, nesse sentido, indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.
Todos haverão de lembrar que o Partido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autores das ações, pretendiam a concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados em segunda instância. Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, em fevereiro deste ano, no qual o STF entendeu possível a execução provisória da pena, vinha gerando grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem força vinculante, tribunais de todo o país passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do CPP.
O caso começou a ser analisado pelo Plenário em 1º de setembro, quando o relator das duas ações, ministro Marco Aurélio, votou no sentido da constitucionalidade do artigo 283, do CPP, concedendo a cautelar pleiteada.
Contudo, com a retomada do julgamento, prevaleceu o entendimento de que a norma em comento não veda o início do cumprimento da pena, após esgotadas as instâncias ordinárias. O Ministro Edson Fachin inaugurou a divergência, dando ao artigo 283 do CPP interpretação conforme a Constituição, afastando aquela segundo a qual a norma impediria o início da execução da pena quando não esgotadas as instâncias ordinárias. Ele defendeu que o início da execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo quando for conferido efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores.
Fachin destacou que a Constituição não tem a finalidade de outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de uma decisão com a qual o réu não se conforma e considera injusta. Para ele, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar ao STF e ao STJ exercer seus papéis de uniformizadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. Retomar o entendimento anterior ao julgamento do HC 126292, pontuou o ministro, não é a solução adequada e não se coaduna com as competências atribuídas pela Constituição às cortes superiores. Por fim, afastou o argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial ao réu, entendendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais, mas não à jurisprudência.
O ministro Luis Roberto Barroso, de seu lado, argumentou, a propósito, seguindo a divergência inaugurada pelo Ministro Luis Edson Fachin, ser legítima a execução provisória após decisão de segundo grau e antes do trânsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados, aduzindo que, no seu entendimento, a presunção de inocência é princípio, e não regra, e pode, nessa condição, ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais que têm a mesma estatura. “A Constituição Federal abriga valores contrapostos, que entram em tensão, como o direito à liberdade e a pretensão punitiva do estado”, afirmou. “A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas” (Fonte: sitio do STF).
Feitos os registros sobre a questão jurídica em comento, devo admitir agora, tomado de desalento, que tenho a exata percepção de que essa decisão será revista proximamente, o que, admitamos, será um grande retrocesso no combate à criminalidade, logo agora que temos assistido a uma quebra auspiciosa de paradigma que decorre das ações implacáveis da Lava-jato, voltadas precipuamente a uma elite encastelada no Poder e que, de rigor, salvo uma ou outra exceção, sempre esteve imune às ações persecutórias.
Os que cerram fileiras pela mudança de entendimento do STF argumentam – para mim sem razão, mas essa é outra vertente que não será analisada aqui – que a interpretação da maioria fere a Constituição brasileira. Eu, cá do meu lado, tenha uma compreensão um pouco diferente e mais realista, e, nesse sentido, vou direto ao ponto: o que inspira os argumentos dos que buscam, incessante e freneticamente, a revisão da já famigerada prisão em segunda instância não é o respeito à Constituição, porque, afinal, não há desrespeito algum, pelo menos desde o meu ponto de observação. O que se busca, em verdade, é impunidade, pura e simplesmente, sabido que da espera do esgotamento de todas as instâncias resultará, com muita probabilidade, na inviabilidade da persecução pela certeza da prescrição, na maioria dos casos, do que resulta a constatação elementar que o que se almeja mesmo é a frustração das ações persecutórias deflagradas contra uma casta brasileira que se acostumou a viver à margem da lei.
Ante a certeza do retrocesso que virá com a mudança de entendimento do STF o único antídoto contra a impunidade seria, a meu sentir, fruto da experiência que acumulei em mais de 30 anos lidando com essas questões, a determinação dos juízes brasileiros de priorizarem os feitos criminais, numa verdadeira cruzada tenaz/cívica/moralizadora, sabido que, historicamente, referidos processos têm sido tratados com certo desprezo, como se de segunda categoria fossem, e para os quais, por isso mesmo, não se têm dado a devida atenção, de cuja omissão tem resultado, fácil constatar, a danosa sensação de impunidade que a todos nós nos incomoda, pois não são poucos os que são fulminados pela prescrição, cuja extinção da punibilidade tem ocorrido ainda em segunda instância.
É razoável compreender que só a decisão de priorizar os feitos criminais não resolverá, como num passe de mágica, o problema da impunidade, que, não tenho dúvida, será potencializado com a revisão do Supremo em face do cumprimento de pena após o esgotamento da segunda instância. Tenho certeza, todavia, que será um grande passo que daremos para evitar a impunidade, pois nada é mais estimulante para quem vive à margem da lei que a certeza de passar ao largo de uma persecução criminal.
É isso.

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“Nos dias presentes, a sensação que tenho é de que o Estado perdeu o controle da situação, favorecendo, com sua omissão, o surgimento de um ambiente propício e deletério, no qual proliferam grupos de criminosos que vivem em função e em razão das ações de um Estado paralelo, criado com o objetivo de dar vazão a suas ações criminosas, não escapando dessa análise nem mesmo os homens públicos que, pela sua posição, poder decisório e influência, deveriam agir de forma escorreita, para não incutirem no cidadão com propensão à anomia a triste sensação de que vale a pena transgredir, e que bobo mesmo é quem, podendo, opta por não desviar a sua conduta, como se viver sob o império da lei fosse mesmo uma exceção”

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Ultrapassada a chamada “primeira fase da criminologia”, com os estudos referentes às Escolas Clássica e Positiva, vieram as chamadas Teorias Macrossociológicas da Criminalidade, com as quais teve início a chamada “segunda fase da criminologia”, iniciada na década de 1920, com a escola de Chicago.

Conforme se sabe, com as Teorias Macrossociológicas, os estudos da criminalidade deixaram de se preocupar com o indivíduo ou com pequenos grupos de indivíduos, para se concentrarem na criminalidade macro, ou seja, passaram a se concentrar nos fatores que levam a sociedade como um todo a praticar infrações penais, com especial atenção aos denominados guetos, surgidos nas chamadas megalópoles, cujos ambientes proporcionariam o “cultivo do crime”.

Segundo a Teoria do Consenso, um dos grupos em que se dividem as Teorias Macrossociológicas, existem certos locais onde o Estado não consegue fazer valer sua força normativa e coercitiva. Nesse sentido, esses lugares seriam guiados por uma verdadeira anomia, por uma subcultura delinquente, por condutas “anômicas” que o indivíduo adota quando se vê privado de referências e controles; condutas marginais, portanto, ligadas à violência.

Diante das reflexões que tenho feito em torno dessas questões, tenho constatado que, efetivamente, vivemos, nos dias presentes, esse estado de anomia, que, segundo Durkheim (1974), é onde as normas de uma sociedade são enfraquecidas, onde o indivíduo parece perder o sentido de pertencer a um determinado grupo.

Devo dizer, inobstante, diferente de algumas conclusões das Teorias Macrossociológicas, que essa situação anômica não se restringe a determinados lugares; a sensação de viver num estado sem lei e sem ordem, pelo menos até onde a minha vista alcança, se esparrama por toda sociedade, faz parte da nossa vida cotidiana, apresentando-se sob as mais diversas feições e nos mais diversos ambientes: em cada esquina, um assalto; em muitos ambientes familiares, a violência doméstica; nas repartições públicas, incontáveis casos de corrupção; em cada prefeitura, uma licitação fraudada; em diversos ambientes de trabalho, a prática do assédio, moral e sexual; no trânsito, a falta de respeito às normas mais comezinhas; nas favelas, a proliferação de milícias; nos presídios, o domínio das facções criminosas etc.

Essa criminalidade – que não é pontual, reafirmo – está em todos os ambientes onde o homem pontifica, introjetando no semelhante o sentimento malfazejo de que o ser humano perdeu, definitivamente, o sentido de viver sob o império da lei, afastando-se, a olhos vistos, das normas da sociedade, para viver em função das normas de grupos de delinquentes, que não têm apreço ao pacto social e pelo coletivo, não raro optando por agir individualmente como ser anômico, sem referências positivas do passado e sem perspectiva de mudança de direção no futuro.

Esse estado anômico, bem se pode ver, estimula o surgimento, como uma panaceia, das mais diversas teorias de pretenso combate à criminalidade (Tolerância Zero, Janelas Quebradas ou Broken Windows Theory, Tree Strikes an You are Out) as quais culminaram com a chamada teoria do Direito Penal do Inimigo, de Günter Jacobs, segundo a qual, um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar do conceito de pessoa, levando-nos a crer, equivocadamente, que determinadas pessoas, pela sua conduta, não merecem a proteção do Estado. Daí por que devêssemos, em nome dos que se submetem às leis estatais, tratá-las de forma diferenciada, restringindo, com efeito, as suas garantias penais e processuais, enfrentando-as com as chamadas “leis de combate”.

É preciso estarmos atentos ao fato de que as teorias que acima mencionei, que tanto fascinam as correntes favoráveis ao maximalismo penal, à conta de leis penais mais severas e de uma cultura imediatista, flertam com a ilegalidade, pois abespinham, malferem princípios comezinhos de direito, sem, entrementes, resolverem o problema da criminalidade.

Tais teorias, que, repito, não resolvem o problema da criminalidade, são apenas, desde o meu olhar, discriminadoras e perpetuadoras do tratamento diferenciado que tem sido dispensado a uma determinada classe social, mesma classe que, à falta de ações estatais, terminaram por prodigalizar o Estado de anomia a que me referi acima, onde cada um defende o que é seu, a seu tempo e modo, com a perpetuação (vide o caso das favelas do Rio de Janeiro) dos grupos criminosos que terminam por substituir o Estado, mesmo Estado que, historicamente, tem sido omisso nas questões mais elementares que permeiam a vida em comunidade, mesma comunidade que, sentindo-se órfão das ações estatais, terminam por se aliar aos grupos de criminosos que o substituem, perpetuando, nesse sentido, o Estado de Anomia a que me reportei acima.

É isso.

É necessário dizer, de início, a propósito do tema em comento, que há divergências, doutrinárias e jurisprudenciais, acerca do ônus da prova no processo penal, quando se trata de argumentos da defesa, como demonstrarei a seguir, cumprindo anotar, de logo, que o ônus da prova não é obrigação, mas encargo, pois que, se obrigação fosse, decerto que aquele que não se desincumbisse dela estaria sujeito a uma sanção de caráter punitivo.

Dito isso, importa consignar que, na minha compreensão, conquanto o ônus da prova recaia com maior intensidade sobre a acusação, a regra prevista no caput do art. 156, do CPP, impõe ao acusado o ônus de provar determinadas alegações que fizer, como a existência, por exemplo, de um de álibi que o exima de responsabilidade penal.

Renato Brasileiro de Lima expõe o seu ponto de vista sobre este assunto, nos seguintes termos, verbis: “[….]De outro lado, valendo-se do quanto disposto no Código de Processo Civil, que dispõe que incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, inciso II), à defesa no processo penal compete o ônus da prova quanto às excludentes da ilicitude, da culpabilidade, ou acerca da presença de causa extintiva da punibilidade.”(Renato Brasileiro de Lima, Manual de Processo Penal)

É dizer que, se o álibi apresentado busca eximir o acusado da responsabilidade penal; se ele (o álibi) tem o condão de desconstituir a imputação, é cediço, à luz da leitura que faço do artigo 156 do Codex de Processo Penal, que o ônus de prová-lo é exclusivo da defesa, como, aliás, têm decidido, majoritária e iterativamente, os nossos Sodalícios, pese as posições doutrinárias em contrário, como, por exemplo, a de Maria Lúcia Karam, que argumenta que o ônus da prova, em qualquer situação, recai sobre a acusação: “Quem alega qualquer coisa contra alguém é que deve provar que o que está dizendo corresponde ao real. Quem é acusado, nada tem de provar. A quem é acusado cabe apenas se defender, se quiser.” (em Liberdade, presunção de inocência e direito à defesa, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.13).

Guilherme de Souza Nucci, seguindo o entendimento da minoria, de seu lado, assevera: “O estado de inocência é indisponível e irrenunciável, constituindo parte integrante da natureza humana, merecedor de absoluto respeito, em homenagem ao princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana. Noutros termos, a inocência é a regra; a culpa, a exceção. Portanto, a busca pelo estado excepcional do ser humano é ônus do Estado, jamais do indivíduo. Por isso, caso o réu assuma a autoria do fato típico, mas invoque a ocorrência de excludente de ilicitude ou culpabilidade, permanece o ônus probatório da acusação em demonstrar ao magistrado a fragilidade da excludente e, portanto, a consistência da prática do crime.”(Princípios constitucionais penais e processuais penais, 2ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 264/266).

A despeito dos judiciosos argumentos doutrinários aos quais fiz menção acima, a jurisprudência dos nossos Tribunais, à frente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, tem sido, majoritariamente, em sentido antípoda, ou seja, no sentido de que “não desrespeita a regra da distribuição do ônus da prova a sentença que afasta tese defensiva de negativa de autoria por não ter a defesa comprovado o álibi levantado” (AgRg no REsp 1367491/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma).

Ou no sentido de que não “cabe à defesa a produção de prova da ocorrência de álibi que aproveite ao réu” [.HC 70742, Relator(a): Min. Carlos Velloso). O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não discrepa desse entendimento, proclamando, verbis: “[….] ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais.” (Apelação Criminal 00006830520148190208 RJ).

No mesmo sentido é a linha de entendimento do Tribunal de Justiça de Rondônia segundo o qual “o ônus de comprovar o álibi cabe a quem o alegou. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Recurso não provido. (Apelação, Processo nº 0012769-26.2015.822.0002, TJ/RO).

Não dissente, ademais, o Tribunal de Justiça de Mato Grasso, como se vê do excerto de a seguir transcrito: “[…] O ônus de comprovar a alegação de que a droga se destinava a uso próprio cabe à defesa, consoante dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal, sob pena de ter-se um álibi não comprovado.” (Ap 107421/2010).

Essa tem sido, como destacado acima, a minha linha de compreensão, na certeza de que, assim decidindo, sigo a corrente majoritária segundo a qual cabe à defesa a prova quanto aos eventuais fatos impeditivos ou extintivos, na mesma linha de pensar de Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal, 17ª edição, São Paulo. Editora Atlas S.A, 2013, p.334), para quem “é perfeitamente aceitável a disposição do artigo 156 do CPP, segundo o qual ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.”, tendo em vista que, desde o meu ponto de observação, não há incompatibilidade – nem mesmo relativização há – entre o princípio da presunção de inocência, inserto em nossa Carta Magna, e a obrigação da defesa de provar o que alega, diferente do que leciona Luiz Flávio Gomes para quem “o acusado deve apenas atuar no sentido de apresentar dúvida razoável no espírito do julgador, e não de prova plena das excludentes” (em A prova no processo penal: comentários à Lei 11.690/08).

Por fim, cumpre lembrar a sempre judiciosa lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, em Código de Processo Penal Comentado, Editora Saraiva, 5.ª edição, pg. 360, Vol. I, litteris: “Ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção.

Cabe à acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa, incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade.

Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argui legítima defesa, estado de necessidade etc, o ônus probandi é inteiramente seu. Se alegar e não provar, a decepção também será sua.”

É isso.

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, no mês de outubro do ano passado, que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.

Todos haverão de lembrar que o Partido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autores das ações, pediam a concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados em segunda instância.

Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, em fevereiro deste ano, no qual o STF entendeu possível a execução provisória da pena, vem gerando grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem força vinculante, tribunais de todo o país “passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do CPP”.

O caso começou a ser analisado pelo Plenário em 1º de setembro, quando o relator das duas ações, ministro Marco Aurélio, votou no sentido da constitucionalidade do artigo 283, concedendo a cautelar pleiteada.

Contudo, com a retomada do julgamento, prevaleceu o entendimento de que a norma em comento não veda o início do cumprimento da pena, após esgotadas as instâncias ordinárias.

Para ilustrar, lembro que o ministro Luis Roberto Barroso argumentou, a propósito, seguindo a divergência inaugurada pelo Ministro Luis Edson Fachin, ser legítima a execução provisória após decisão de segundo grau e antes do trânsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados, aduzindo que, no seu entendimento, a presunção de inocência é princípio, e não regra, e pode, nessa condição, ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais que têm a mesma estatura. “A Constituição Federal abriga valores contrapostos, que entram em tensão, como o direito à liberdade e a pretensão punitiva do estado”, afirmou. “A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas”. (Fonte: sitio do STF)

O Ministro Edson Fachin, que inaugurou a divergência, dando ao artigo 283 do CPP interpretação conforme a Constituição que afaste aquela segundo a qual a norma impediria o início da execução da pena quando esgotadas as instâncias ordinárias. Ele defendeu que o início da execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo quando for conferido efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores(Ibidem)

Fachin destacou que a Constituição não tem a finalidade de outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de uma decisão com a qual o réu não se conforma e considera injusta. Para ele, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar ao STF e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) exercer seus papéis de uniformizadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. Segundo ele, retomar o entendimento anterior ao julgamento do HC 126292 não é a solução adequada e não se coaduna com as competências atribuídas pela Constituição às cortes superiores. Por fim, afastou o argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial ao réu, entendendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais, mas não à jurisprudência. (Ibidem)

Pois bem. Os Tribunais de Justiça dos Estados, em face dessa decisão, passaram, então, a, confirmada a condenação de primeiro grau, determinar o imediato cumprimento das penas.

Todavia, como tudo no campo jurídico é suscetível de dupla interpretação, restou a controvérsia acerca do exato momento de dar-se cumprimento à decisão confirmatória da condenação de primeiro grau, se logo após a confirmação da decisão de primeira instância ou se somente depois de julgados os embargos infringentes ou de declaração.

No primeiro momento, nós, integrantes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão, entendemos ser possível o cumprimento da pena, tão logo confirmada a decisão de primeira instância, pouco importando a possibilidade de manejar-se embargos: infringentes ou de declaração.

Nos dias presentes, consolidado o entendimento diante da quaestio, em face da decisão do Tribunal da Cidadania no HC  406015/SP(2017/0156670-7, da relatoria do Ministro Reynaldo Fonseca, já não se tem dúvidas de que, ante a possibilidade de manejamento de embargos, é inviável a execução da pena, ainda que confirmada a decisão pelo órgão de segunda instância.

A decisão em comento, assim, pois termo, definitivamente, à discussão, que levou à inquietação não só os magistrados, como os próprios advogados, que sempre nos questionavam se, após a decisão, se confirmatória da decisão condenatória de primeiro grau, viria a ordem de prisão, mesmo ante a possibilidade do aviamento de embargos.

A propósito da quaestio, lembro que a ministra Laurita Vaz, em decisão liminar no HC 406.015 acima mencionado, teve a oportunidade de antecipar, o que depois veio a ser ratificado no mérito, o seguinte: “Acórdão de apelação julgado por maioria de votos não configura a confirmação da condenação em 2ª instância para fins de aplicação de execução provisória da pena”, para, mais adiante, acrescentar que “ na hipótese não se afigura possível a imediata execução da pena restritiva de direitos, pois, embora já proferido acórdão da apelação, o julgamento se deu por maioria de votos, o que, em tese, possibilita a interposição de embargos de declaração e infringentes”.

No do mérito do mencionado HC multicitado, o relator do HC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, inicialmente lembrou a recente decisão do STF que permite a antecipação da pena, nos seguintes termos: “Diante da guinada jurisprudencial do STF, acima indicada, não se discute mais, nesta fase processual, os pressupostos legais da prisão cautelar. Trata-se de execução provisória da pena, que somente poderá ser sustada se concedido efeito suspensivo ao recurso especial interposto.”, para concluir, em arremate, que, pendente os embargos de julgamento, não ocorre o exaurimento do julgamento nas instâncias ordinárias, razão pela qual “mostra-se prematura a execução provisória da pena”, pondo termo, definitivamente, à discussão acerca do momento de iniciar-se a execução da pena, que, respeito, só pode ocorrer quando do exaurimento da instância recursal, evento que só se observará quando do julgamento dos aclaratórios.

É isso

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Eles demonstram, é lamentável constatar, que não têm a exata noção da força que o poder econômico exerce sobre essas comunidades carentes, por onde transitam, a toda evidência, livres, leves e soltos, de forma decisiva e definitiva, os cabos eleitorais, os donos dos currais – os donos dos votos, enfim.

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Leio nos artigos, assisto em debates televisivos, ouço em palestras, testemunho em rodas de bate-papo, estudiosos dos mais variados matizes – cientistas políticos, analistas, articulistas, sociólogos, embaixadores, professores universitários etc. – alertando, à luz de argumentações teóricas, para a iminência de os nossos representantes receberem uma reprimenda nas eleições vindouras, diante de sua manifesta falta de sensibilidade para com as questões éticas e de interesse público; e dizem isso com rara convicção, levando o incauto a crer que, efetivamente, os que não honram os mandatos outorgados não se safarão do escrutínio popular.
O cidadão brasileiro, segundo esses teóricos, sairá de casa, no dia das eleições, determinado a não eleger corruptos, quem apoia corruptos ou quem, de qualquer forma, se envolveu com maracutaia. Será, nessa simplória avaliação, a revolução pelo voto. É dizer: depois das próximas eleições, nada será como antes; delas emergirá um novo país.
A expectativa criada, partindo de quem parte, pode levar um ingênuo a crer que, num passe de mágica, o eleitor brasileiro mudou a sua visão do mundo circundante, que não mais sufragará nomes que não estejam à altura da outorga, e que, a partir do próximo pleito, depurará a nossa política, escolhendo, com discernimento e critério, os nossos representantes.
Cá do meu canto, com o muito que aprendi e testemunhei, fico com a sensação de que os estudiosos aos quais me reportei parecem viver no mundo da fantasia, sem noção, portanto, de como, na prática, se conquista um mandato nos miseráveis rincões do nosso país.
Eles demonstram, é lamentável constatar, que não têm a exata noção da força que o poder econômico exerce sobre essas comunidades carentes, por onde transitam, a toda evidência, livres, leves e soltos, de forma decisiva e definitiva, os cabos eleitorais, os donos dos currais – os donos dos votos, enfim.
Se eles não sabem, ou preferem não saber, vou lembrá-los como funciona, na prática, a “autonomia” do eleitor nesses ambientes; como é que vota um leitor “consciente” nos grotões; como ele sai de casa “determinado” a votar no “melhor” candidato; como se dá a interferência externa a solapar a “liberdade” dos eleitores; como o eleitor carente forma a sua “convicção”.
Pois bem. Ainda em sua própria residência, ou na casa do cabo eleitoral, ou mesmo no comitê eleitoral, na rua ou a caminho de uma cabine eleitoral, ou até mesmo próximo de uma urna, ele, o eleitor, receberá do dono da sua “consciência”, da sua “convicção”, da sua “autonomia” e de sua “capacidade de discernimento” um cola com o número de um candidato. De posse do número do “seu” candidato, que ele nunca viu, ele se dirige à cabine eleitoral, e digita na urna eletrônica o número que recebeu, como se com esse gesto estivesse cumprindo o seu dever cívico, com independência e sem interferência de terceiros.
Depois de digitar o número de um candidato desconhecido para ele, de cumprir a sua “obrigação” eleitoral, quem vai prestar contas do seu voto e dos seus iguais, da sua “autonomia” e dos seus iguais, da sua “consciência cívica” e dos seus iguais, é o cabo eleitoral, que assumiu o compromisso com o candidato a quem prometeu um número X de votos.
Diante desse quadro, dizer, até com certa ingenuidade, que o eleitor dará a resposta ao candidato que não honrou o mandato, é uma avaliação pueril, convindo anotar, noutro giro, que mesmo nos centros mais avançados, não são poucos os eleitores que votam em face de um favor, em face do pedido de um amigo, por conta de uma amizade, em troca de uma promessa, de uma futura vantagem.
Por tudo isso é que, no exercício do mandato, não são poucos os que não estão nem aí para o que pensa o eleitor. Nesse panorama, ninguém se constrange de apoiar e defender um prefeito corrupto, um governador ímprobo ou um presidente quadrilheiro, porque tem a certeza de que tudo ficará como dantes, no quartel de Abrantes.
Nesse cenário, podem crer, no próximo pleito, mesmo os que estão atolados na Operação Lava Jato, mesmo os que são apontados como quadrilheiros, serão, como muita probabilidade, eleitos novamente, observadas as exceções que sustentam a regra.
Nesse quadro, quem corre o sério risco de não se eleger são os que não fazem da outorga um instrumento de trocas, os que têm ideal, os que não solapam a consciência do eleitor, os que respeitam a vontade do cidadão.
É esperar pra ver.