Categoria: Artigos

Não é incomum – acontece, às vezes, até com frequencia – colegas do 1º grau indeferirem pedidos de liberdade provisória – ou decretarem prisão preventiva – tendo em mira tão somente o texto expresso da lei.

É de rigor consignar que a vedação apriorística de liberdade provisória  é indamissivel no Direito brasileiro, disso inferindo-se que, à luz dos  princípios albergados na nossa Carta Magna, nem mesmo cláusulas inscritas nos tratados internacionais que impunham a adoção de medidas de privação cautelar da liberdade individual ou que vedem, em carater preventivo, a concessão de liberdade provisória, podem prevalecer em nosso sistema de direito positivo, sob pena de ofensa à presunção de inocência, dentre outros princípios constitucionais que compõem  o estatuto jurídico  garantidor daqueles que sofrem as consequências da  persecução criminal deflagrada pelo Estado.

A guisa de reforço, anoto que a vedação apriorística de concessão de liberdade provisória é repelida pela totalidade dos Tribunais pátrios, à frente o STF, os quais a consideram, como acima mencionado, incompatível com a presunção de inocência e a garantia do due process, dentre outros, independentemente da gravidade do delito imputado.

A verdade é que o legislador não pode, nessa perspectiva, substituir-se ao juiz, a quem cabe – e somente a ele cabe – aferir acerca da existência de situação que denote a real necessidade de lançar mão do instrumento de tutela cautelar penal.

O que preocupa, à luz do acima delineado, é que muitos juizes de primeiro grau insistem em manter prisões ao argumento de que há vedação expressa na lei à concessão da liberdade provisória, numa posição que para mim é fruto, algumas vezes, de mera acomodação, de falta de consciência garantística.

Quando isso ocorre, ou seja, quando as prisões são mantidas com esteio apenas numa previsão legal, as questões são remetidas, muitas vezes, ao segundo grau,  onde, por óbvio,  a ilegalidade é reparada.

Todavia, disso resulta que o magistrado de segundo grau se coloca, perante a opinião pública, em posição absolutamente desconfortável, porque disso pode resultar a falsa impressão de que, na frieza de um gabinete, distantes da repercussão do crime, decide-se sem nenhuma sensibilidade.

Inobstante o desconforto, conquanto admitamos ficar numa posição desconforável perante a opinião pública, a nós não nos resta outra alternativa que não reparar a ilegalidade da prisão, pois que nos é defeso, de lege lata, chancelar o equívoco – e a ilegalidade que dele resulta.

As pessoas precisam compreender que essa situação a todos nós nos agasta.

A verdade é que nós não temos nenhum prazer em fazer retornar ao convívio social meliantes perigosos.

Não podemos, todavia, afrontando a própria Constituição brasileira, simplesmente manter uma prisão cuja ilegalidade salta aos olhos.

É um equívoco imaginar que o magistrado de segundo grau, por ser,muitas vezes, compelido a restabelecer a liberdade de um perigoso assaltante, o faço por faltar-lhe sensibilidade.

Não! Nós, juizes do segundo grau, também somos cidadãos!

Nós temos, sim, compreensão do mundo em que vivemos!

Nós temos, sim, visão da realidade!

Não somos eunucos políticos!

O que não podemos – e nem devemos – é absorver o discurso da limpeza social, deixando que esse sentimento nos conduza a decisões arbitrárias, assumindo posições antigarantistas, para, nesse sentido, banalizar as prisões provisórias, na esteira do raciocínio – equivocado, claro – dos que entendem que se pode prender e manter prisões tão somente com esteio na gravidade abstrata do crime, ou para atender ao reclamos da opinião pública.

Tenho dito e redito que, além da independência, o juiz só merecerá o respeito dos seus concidadãos se bem exercer o seu papel de garantidor,  se não decidir de forma acrítica e autofágica, se não se conformar em ser um mero burocrata, repetidor e aplicador inconsequente da lei.

O juiz, tenho dito, não deve julgar conforme o desejo da maioria, não pode ficar inerte diante de violações de direito ou ameaças de lesões aos direitos fundamentais.

A atuação do magistrado, também venho afirmando, não é política, mas constitucional, a quem o Estado outorga o dever de proteger os direitos fundamentias, ainda que tenha que decidir contrariando a maioria.

O  juiz imparcial e que verdadeiramente desempenha sua função ( de garantidor), deve estar acima de qualquer pressão ou manipulação política.

O juiz deve ser alguém que realmente tenha  condições de formar a sua livre convicação, sem pressão de quem quer que seja; mesmo que seja a opinião pública.

O que devia ser natural, parece, aos olhos do povo, excepcional. Refiro-me à condenação da cúpula do PT pelo Supremo Tribunal Federal.

O relator, que apenas cumpre a sua obrigação, já não é só um ministro voluntarioso e destemido: é o verdadeiro o salvador da pátria; até já o lançaram, nas redes sociais, candidato à presidência da república.

E por que isso acontece?

Porque, historicamente, o  Supremo, de regra, não condenava figuras destacadas da nação. Agora, com a condenação dos mensaleiros, o Supremo Tribunal Federal parece ter renascido das cinzas. Todos elogiam! Todos estão fascinados! A linguagem jurídica, que era excludente, parece ter-se incorporado ao dia a dia do cidadão. Hoje, em todos os lugares, fala-se em dosimetria da pena, em domínio do fato, em coautoria etc.

O que todos esperamos é que esse não seja um evento episódico, e que o Poder Judiciário, como um todo,  passe, definitivamente, a tratar a todos  os criminosos indistintamente.

Tenho dito e redito que quem se aventura a cometer um crime tem que ter a certeza de que, descoberto, receberá punição. Só isso faz refluir a criminalidade. Não adiante imaginar que penas mais exacerbadas tenha o condão de arrefecer o ímpeto dos criminosos. Só a certeza da punição faz retroceder a criminalidade.

O que é inaceitável, o que faz mal à sociedade é a consolidação da cultura da impunidade.

A verdade é que ninguém teme a ação das instâncias persecutórias. Muitos não se atrevem a cometer crimes porque são do bem, não querem expor o seu nome e a sua família. Os que não pensam dessa forma, nada temem, por isso mesmo reiteram as práticas criminosas, sem receio e sem enleio.

A violência se esparrama por toda sociedade. Os assaltos ocorrem à luz do dia. Os meliantes não se preocupam sequer em esconder o rosto, pois nada temem, têm certeza da impunidade.

No mesmo passo e  com a mesma tenacidade, o dinheiro público é desviado,  à vista de todos, como se todos fôssemos otários.

Os meliantes do colarinho branco, cientes da impunidade, não se preocupam sequer em ocultar a riqueza; ostentam, sem nada temer, para que todos saibam mesmo que otário é quem passa pelo poder e sai pobre.

O Supremo  custou, mas deu o exemplo. Cabe a nós, agora, segui-lo, sem que nos preocupemos em desagradar quem quer que seja.

Corrupção há em todos os lugares do mundo. O que revolta, portanto, não é o crime em si, mas a certeza da impunidade.

O tema é recorrente: quando as pessoas se referem ao Poder Judiciário, almejam sempre que ele seja independente, que os juízes não sejam pressionados, e que decidam com imparcialidade. Ontem mesmo, no discurso de posse do ministro Joaquim Barbosa, o tema foi ventilado.

Resta indagar: quem  é que atenta contra a independência dos juízes?

A resposta eu tenho na ponta da língua: Os próprios juízes!

Só não é independente o juiz que não quer, o que opta por ser manietado.

Quem vive de troca de benesses nunca será independente.

O problema, no entanto, é viver sem troca de favores. Isso é próprio dos homens e de suas relações. Nesse sentido, somos todos um pouco iguais.

O nó górdio, no entanto, pode não está só na troca de favores. O grave é assumir compromissos em face deles. Uns assumem; outros, não. Por isso uns são independentes; outros, não.

Por essas e por outras é que é tão difícil ser independente.

O que é salutar nas relações é ter noção dos limites; e muitos não têm essa noção. Ou têm?

O juiz tem que saber até onde ele pode se comprometer, para não perder a sua independência.

Eu, de meu lado, tenho procurado – e tenho conseguido -, sem dificuldades, ser independente. Mas reconheço que é muito difícil, no mundo em que vivemos, deixar de estabelecer relações que possam vir em detrimento da independência funcional.

E por que sou independente?

Porque quero ser independente! Porque ser independente é condição para julgar bem.

Eu só não consigo, porque não é possível, é me libertar do meu inconsciente, afinal, nessa questão somos todos rigorosamente iguais; ninguém consegue se libertar do seu inconsciente.

Todos temos a triste ilusão de que somos senhores absolutos da nossa vontade,  dos nossos desejos e instintos, o que, de rigor, não é verdade.

Cada dia nos conscientizamos mais  que os nossos desejos, os nossos gestos, o que auguramos, o que sentimos, o que lamentamos, o que choramos, o que sofremos, o que sentimos e  o que decidimos é fruto do nosso inconsciente.

A verdade é que nós não conseguimos nos libertar do nosso inconsciente.

O nosso inconsciente domina as nossas ações, daí enganar-se o magistrado que se imagina  neutro, distante, portanto,  da questão a ser apreciada, como se fosse um ser sem história, sem memória e sem desejos.

Por isso, quando julgamos, quando nos relacionamos com as pessoas, quando emitimos certas opiniões, o fazemos em função dos comandos disparados pelo nosso inconsciente.

É equivocado, portanto, pensar que o  ego é quem dá as ordens.

É preciso, todavia, tratando-se de magistrado, distinguir imparcialidade, independência e neutralidade, afinal, neutro nenhum de nós é; e nunca o será.

E por que há os dependentes e parciais?

Porque há os que aceitam ser dependentes e parciais, os que não têm a necessária compreensão da importância de ser independente.

Reafirmo: se  há magistrados que não têm independência e que, por isso, não podem ser imparciais, isso decorre de uma opção deles.

Portanto, clamar por independência dos membros do Poder Judiciário é o mesmo que agir como o cão que, ao invés de atacar quem lhe jogou a pedra, prefere mordê-la, por pura falta de discernimento e consciência.

É preciso, pois, parar com essa bobagem de independência dos magistrados, afinal, reafirmo, só não é independente quem não quer.

“A toga gostou dos meus ombros”

Gilberto de Mello Kujawski

As revistas semanais repercutem as declarações do Ministro da Justiça, a propósito das prisões brasileiras. Só para ilustrar, lembro que o petista José Eduardo Cardoso, numa palestra a empresários, disse que preferia morrer a cumprir pena em certos presídios do Brasil.

A manifestação do ministro não proveio do nada; ela decorre, todos concluímos, em face da condenação de três renomados petistas ,ante a iminência de sua prisão.

O ministro Gilmar Mendes, repercutindo no STF as declarações do ministro da Justiça, foi incisivo: ” Eu também louvo as palavras do ministro da Justiça, preocupado agora com o sistema prisional. Eu só lamento que ele tenha falado isso agora”.

Todos lamentamos, ministro Gilmar Mendes. A verdade é que, não fora pelos petistas agora condenados, nenhuma palavra seria ouvida por um alto prócer da República a condenar aquilo que todos estamos cansados de saber, ou seja, que as prisões brasileiras não reeducam, são uma fábrica de reincidência e que os encarcerados tendem a voltar pior do que quando nelas entraram.

Condenações, quando  são exemplares e emblemáticas, como as que fazemos referência aqui, têm sempre um viés positivo. Nesse sentido, a sociedade brasileira em geral, e os encarcerados, em particular, podem comemorar, pois, depois das prisões dos petistas,  o cárcere brasileiro nunca mais será o mesmo, ou, pelo menos, será, a partir do evento, objeto de análise e preocupação; preocupação que sempre foi de uma minoria voluntariosa,  sem maiores consequências práticas, entretanto.

A verdade é que, depois da prisão dos chamados “mensaleiros”, as prisões brasileiras jamais serão as mesmas; pelo menos, serão repensadas,  o que já é um bom começo

O que se espera, agora, com a inevitável exposição das condições carcerárias do Brasil, é as autoridades da República se mobilizem para que milhares e milhares de encarcerados brasileiros recebam tratamento digno, sabido que a dignidade da pessoa humana, antes de ser um patrimônio pessoal, é um patrimônio social.

Kant dizia que as coisas têm preço e que os homens têm dignidade. Se é consabido que os homens têm dignidade, pelo menos formalmente, não é menos verdade que os nossos encarcerados são tratados pelo Estado como sub-raça, como gente da espécie que não merece do Estado nenhum tipo de consideração e respeito.

O ser humano tem uma dignidade que lhe é inerente e incondicional, bastando para o seu reconhecimento que seja humano. No Brasil, no entanto, uns são mais dignos que outros,  daí a discrepância de tratamento que se dá aos encarcerados, egressos,  na quase totalidade, das classes menos favorecidas. É como se o pobre, por ser pobre, não tivesse dignidade e merecesse, por isso, o desprezo do Estado.

Como lembra o eminente constitucionalista José Afonso da Silva, a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente  a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana ( in A Dignidade da Pessoa Humana Como Valor Supremo da Democracia, Revista de Direito Administrativo, V. 212, p.84-94, abril/junho, 1998)

A dignidade, digo eu, não pode ser renunciada e nem negociada em favor do Estado.

Digo mais: o ser humano não precisa(ria), em nenhuma circunstância, defender a sua dignidade sabido que  é um atributo que lhe é inerente dada a sua própria condição de ser humano.

No Brasil, infelizmente, tem-se que lembrar, todos os dias, que o encarcerado tem dignidade e que a sua dignidade deveria ser respeita pelo Estado.

Agora, com a prisão dos mensaleiros, os nossos homens públicos decerto se lembrarão que os demais encarcerados também têm dignidade e que ela deveria ser respeitada, independentemente de sua classe social.

Os nossos homens públicos, assim espero, também serão instados a lembrar que a dignidade da pessoa humana é valor-guia  a irradiar os seus efeitos na direção de todos, pobres ou ricos, brancos ou  negros, bonitos  ou feios.

Quem acompanha este blog e  conhece a minha ação como juiz criminal sabe que, em diversas oportunidades, bradei contra as nossas prisões, que classifiquei, incontáveis vezes,  de verdadeiras masmorras, onde o preso, aviltado, agredido em sua dignidade, é tratado como sub-raça.

Autores de escol – Roberto Lyra, Evandro Lins e Silva, Heleno Fragoso, dentre outros –  da mesma forma, sempre manifestaram a sua indignação com as condições dos presos em nosso país. Palavras ao vento. Ninguém se importou até hoje com essa situação, afinal, as nossas prisões são destinadas, de regra, aos miseráveis.

Por mais que esse quadro assombrasse as pessoas de bem, nunca as autoridades se preocuparam com essa situação.

Vejo, agora, sem surpresa, o Ministro da Justiça dizer que preferia morrer a cumprir pena no Brasil.

Essa eloquente manifestação do ministro decorre, pura e simplesmente, da condenação dos mensaleiros, que, na concepção dele, por serem diferentes dos simples mortais que hoje cumprem penas, não deveriam passar pelas mesmas humilhações, pelo mesmo tratamento degradante e desumano que se constata nos dias presentes em nossas prisões.

Definitivamente, a condenação dos mensaleiros será um divisor de águas.

Aliás, em sempre disse, aqui mesmo, que se os destinatários das leis penais não fossem apenas   os miseráveis, as prisões brasileiras não seriam as masmorras que são.

Agora, com a condenação e a consequente prisão dos mensaleiros, não tenho dúvidas, as autoridades passarão a olhar as prisões brasileiras com outros olhos.

Muita coisa vai mudar a partir de agora. É só esperar.

Sob esse enfoque, que bom que os mensaleiros existem!

Depois da prisão dos mensaleiros, tenho certeza, as prisões brasileiras jamais serão as mesmas.

Não se pode, fora do contexto, sair por dizendo, como um apotégma, que a palavra da vítima, em crimes contra o patrimônio, é decisivo  para definição acerca da culpabilidade do acusado.

A  palavra da vítima é, sim, relevante. Mas é só isso. Só pode ir além disso, se provas houver nos autos a lhes dar sustentação.

A palavra da vítima, portanto, isolada, fora do contexto probatório, de nada vale, não autoriza a condenação de ninguém.

Ainda recentemente, em face da apelação criminal nº 025881/2001, tive a oportunidade de votar pela absolvição de um acusado, condenado com base, exclusivamente, na palavra da ofendida.

Um dos argumentos da apelação foi de que, em juízo, ou seja, sob os crivos do contraditório e da ampla defesa, colheu-se apenas o depoimento da ofendida.

É dizer: com base, tão somente, no que disse a vítima, em sede judicial, o juiz de base entendeu devesse condenar o réu.

É claro que um decreto dessa natureza não tem condições de prosperar, colocando por terra o argumento -adotado por alguns como se um aforismo fosse –   acerca da palavra da ofendida.

Repito, flertando com o excesso, que a palavra da vítima, é, sim, relevante. Mas só autoriza a condenação de um acusado se se fizer acompanhar de outras provas, vez que, isolada, desde a minha compreensão de nada serve – quando muito, autoriza apenas a deflagração da persecutio.

No caso específico da apelação acima mencionada, o que constatei foi que, de rigor,  não havia  conjunto probatório, vez que os elementos coligidos estavam circunscritos à palavra da ofendida, daí a inevitabilidade do desfecho absolutório.

Os Tribunais têm decidido, à farta, nesse sentido, como se colhe, ad exempli, da decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, segundo a qual  a palavra da vítima, “isolada no contexto probatório, ausente qualquer outro elemento a reforça-la“, impõe a absolvição do acusado, com a observância da parêmia do in dubio pro reo.(Apelação criminal nº 1.0629.04.017463-9/002)

A condenação, nunca é demais repetir, deve sempre resultar de prova certa, segura, tranquila, convincente, irretorquível, acerca do crime e de sua autoria. Assomando, pois, dúvidas do acervo probatório, seja pela sua inconsistência ou em face de sua incongruência, a absolvição se impõe.

Em face das colocações acima, é curial compreender que essas reflexões têm um objetivo claro: desmistificar o entendimento equivocado de que basta a palavra da vítima, para que o autor do fato seja condenado; entendimento que, registre-se, não tem sido incomum.

Decisão condenatória fincada em provas frágeis atenta contra a dignidade da pessoa humana, convindo anotar que a dignidade da pessoa humana é o valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem jurídica – constitucional e infraconstitucional.

É, pois, em tributo à dignidade da pessoa,  de inegável primazia no âmbito da nossa arquitetura constitucional, que reafirmo, sem temer pela exaustão, a inviabilidade de condenar-se quando a prova da autoria se circunscreva apenas à palavra da ofendida, ainda quando se trate dos chamados crimes clandestinos.

Cabe anotar, por fim, com Luis Roberto Barroso, que a dignidade da pessoa humana não é um patrimônio individual, mas também um patrimônio social, que deve ser protegido pelo Estado.

É assim que penso. É assim que venho decidindo.

A JUSTIÇA CRIMINAL é absolutamente discriminatória; isso não é nenhuma  novidade. Ela se destina, exclusivamente, aos mais humildes. Nos corredores dos fóruns criminais o que se vê é um desfile de miseráveis, com os pés e as mãos algemados. Enquanto o isso, os assaltantes dos cofres públicos estão aí à solta, debochando de todos nós. Para esses não há Justiça – ou melhor, a Justiça está aí para protegê-los. Eles estão acima do bem e do mal.

O que tenho assistido, todos os dias, estarrecido, é que os agentes públicos, com acesso fácil ao dinheiro do povo, dele se locupletam, enriquecem a olhos vistos, sem ser alcançados, sem ser molestados pelos órgãos de persecução criminal. Enquanto isso, as cenas dantescas de miseráveis desfilando nos corredores dos fóruns, algemados até os dentes, se repetem. Esse quadro serve para ludibriar, para deixar transparecer que estamos atentos, para encobrir a nossa omissão.

O que se tem noticiado, todos os dias, é o enriquecimento ilícito de prefeitos, muitos dos quais, afrontando a todos nós, usam o talão de cheques das prefeituras, como se fossem de propriedade particular. Enquanto isso, nós persistimos prendendo e condenando os miseráveis, fingindo que somos úteis à sociedade, sem sê-lo, no entanto.

O que se tem assistido, todos os dias, são notícias da cobrança de propinas por autoridades públicas, as quais enriquecem à vista de todos, sem que os tentáculos dos órgãos públicos as alcancem. Enquanto isso, as Delegacias e as Penitenciárias estão abarrotadas de miseráveis, tratados de forma  desumana, como se fossem excrescências, como se fossem rebotalho.

As afirmações que faço não deslegitimam a nossa ação contra os meliantes egressos das classes menos favorecidas. Eles devem, sim, ser punidos. Mas quando não somos capazes de alcançar os grandes tubarões da criminalidade, fica a nítida sensação de que estamos todos fingindo, jogando pra platéia.

É claro que me ufano de ter tirado de circulação meliantes perigosos. Mas é claro, também, que me sinto frustrado por ter a convicção de que as minhas ações não alcançam os criminosos do colarinho engomado. Para esses não há Justiça. Eles estão acima da lei. Eles têm sempre um amigo no poder disposto a ajudá-los.

Quando será que esse quadro vai mudar? Por que eu tenho que viver com o que ganho, enquanto que outros agentes públicos constroem mansões, viajam para o exterior e colecionam carrões em sua garagens?

Quando será que, finalmente, vamos tratar as pessoas igualmente? Para que serve o princípio da isonomia? Por que a Justiça Criminal é tão acanhada quando tem que enfrentar o criminoso de gravatas de seda e não se acanha, não se intimida, quando tem que enfrentar o meliante de camisa surrada?

Eu tenho medo que as novas gerações, diante de tanta impunidade, de tanta lassidão, de tanta omissão, de tanta discriminação, cheguem à conclusão que não vale à pena ser honesto.