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Todos têm conhecimento das tentativas de flexibilização do Estatuto do Desarmamento que estão em curso no Congresso Nacional, sob o argumento, dentre outros, de que, em face do quadro de violência que se descortina sob os nossos olhos, o prudente, o correto mesmo é armar a população para que ela, pelos seus próprios meios, cuide de sua defesa, o que, adianto, é um rematado equívoco, como demonstrarei a seguir, o fazendo apenas sob uma perspectiva, já que é inviável, num pequeno espaço, esgrimir todas as razões pelas quais entendo que não se deva armar a população.

Antes convém anotar que nos Estados Unidos, maior democracia do mundo, país onde as desigualdades sociais são infinitamente inferiores ao Brasil e onde o Estado se faz presente na vida do cidadão com muito mais proficiência, o presidente Barack Obama lidera um movimento, no seu último ano de governo, visando exatamente o oposto do que se pretende no Brasil, ou seja, ampliar ainda mais o controle sobre a venda de armas.

O controle, no caso americano, busca, precipuamente, a ampliação das exigências de licença para vendedores e maiores exigências para os compradores, o que pode parecer, numa primeira análise, um contra-senso, num país cuja Constituição garante a todos os cidadãos o direito de ter armas.

Mas eu antecipei acima que armar a população, desde a minha percepção, fruto da minha longa experiência na área criminal, quer como promotor de justiça, quer como magistrado, não é o caminho, não é a panacéia que alguns oportunistas tentam vender aos descrentes e ávidos pela solução mágica dos seus problemas, sobretudo no que diz respeito à violência.

A verdade é que o cidadão armado pode, até, se sentir confortável psicologicamente, imaginando poder, estando de posse de uma arma de fogo, reagir com eficácia em face de uma agressão iminente ou atual a bem jurídico seu ou de outrem, o que, desde o meu ponto de observação, é uma visão equivocada, de quem conhece minimamente os abalos psicológicos que decorrem de um quadro dessa envergadura.

Explico.

Quando se trata de criminalidade, de violência, enfim, há alguns aspectos – não exaustivamente esgrimidos nessas breves reflexões – que não podem ser descurados quando se projeta, por exemplo, a perspectiva de flexibilizar o uso de arma de fogo, daí a minha convicção de que é falsa a pregação de que, estando armado, tal qual o meliante, o cidadão de bem terá reais condições de por si só enfrentar a violência, suprindo, assim, a omissão do Estado.

As coisas não são tão simples assim. Quando se busca analisar questões desse jaez, não se pode perder de vista aspectos relevantes que estão em seu entorno, questões que subjazem e que são propositadamente esquecidas, mas que não podem ser abespinhadas, porque vão muito além dos interesses puramente comerciais.

É que, diferente do assaltante, para destacar o crime (roubo) que mais nos aflige no dia a dia, nenhum cidadão de bem sai de casa disposto a matar ou morrer; e isso faz toda a diferença no momento da ação e da reação.

Nos corações e mentes do cidadão de bem, daquele que sai, por exemplo, para levar seu filho à escola, não está sedimentado o sentimento de defesa ou de ataque, para os quais devemos estar preparados psicologicamente. É como, guardadas as particularidades, colocar um soldado no campo de batalha sem ter sido antes treinado para a guerra.

É bobagem, falácia, engodo, irresponsabilidade armar a população para uma guerra para a qual ela não está preparada.

Não é dessa forma, definitivamente, que se enfrenta a violência.

É preciso parar de enganar as pessoas.

Armar a população, definitivamente, não é a solução. É muito bom para o comércio de armas. Mas é péssimo para o cidadão, que, mais uma vez, está-se deixando levar por uma propaganda enganosa, suscetível que está em face da violência que bate à sua porta.

É necessário ter presente que quem sai para assaltar, com emprego de arma fogo, por exemplo, o faz disposto a matar ou morrer, o que, convenhamos, é muito, mas muito diferente mesmo, de quem sai para trabalhar, para levar a mãe ou o pai ao médico ou o filho para escola.

Esse estado psicológico, não nos iludamos, faz toda diferença. Por isso é relevante que se pense essas questões antes de se liberar o uso de arma.

Nenhum de nós, como regra, está preparado para reagir a um assalto, por isso a quase totalidade dos que reagem sucumbe.
Definitivamente, quem tem que se armar contra o crime não é o cidadão. Quem deve se arma e combater a criminalidade é o Estado. Amar a população é o mesmo que iludi-la, transferir a ela uma responsabilidade que não é sua.

Experimente, estando armado, a reagir a um assalto. Enquanto tendemos a nos acovardar, diante de um criminoso, também armado, mas desenvolto porque preparado psicologicamente para o embate, ele, de seu turno, tende a agir, como sói ocorrer, com frieza e discernimento diante da situação.

É claro que, na população, há exceções. Há, sim, os que estão preparados para o exercício da autodefesa. Mas são exceções que confirmam a regra.

Por tudo isso, armar a população é um despautério, uma irresponsabilidade. É, mais uma vez, iludi-la, dando a ela a falsa percepção de poder exercer a sua defesa física em face da criminalidade, o que só ocorre excepcionalmente, daí o sentido da obrigação afeta ao Estado de cuidar da nossa integridade física.

 

Sabe-se que o Poder Judiciário, à frente o Supremo Tribunal Federal, tem desempenhado, nos últimos anos, um papel mais do que relevante na vida institucional brasileira. O STF, com efeito, em várias oportunidades, tem exercido um papel central em questões de interesse nacional, tendo agido, muitas vezes, em face da omissão do Poder Legislativo, fenômeno não se restringe ao Brasil, pois, noutras partes do mundo, em várias nações democráticas, o Poder Judiciário também tem se destacado em razão de questões políticas relevantes, decorrentes de temas controvertidos.
Com as novas delações, especialmente dos diretores da Andrade Gutierrez, que prometem retroceder até a inacabada ferrovia Norte/Sul, passando por Belo Monte, Angra III e estádios da Copa do Mundo, a tendência natural é que mais e mais congressistas sejam denunciados, do que resultará inevitável fragilização (ainda mais) daquele que, entre os poderes da República, é o mais representativo, sem deslembrar as agruras pelas quais passa o Poder Executivo, disso resultando o inevitável e consequente fortalecimento do Poder Judiciário, que, nesse cenário, verá se fortalecer, ainda mais, o seu protagonismo.
Diante dessa perspectiva, fico a perscrutar, cá com meus botões, diante do que tenho testemunhado, se o Poder Judiciário estaria preparado para essa missão, ou seja, para exercer um poder quase absoluto, em virtude da fragilidade dos demais poderes, cujos membros (do Poder Judiciário) não são eleitos e, na maioria das vezes, agem sem peias, sem amarras, como se não tivessem a quem prestar contas.
Fico me indagando, ademais, diante da quase inevitabilidade de o Poder Judiciário assumir tamanha relevância na vida nacional, o que isso representará para a nossa democracia, e se é possível dimensionar as consequências dessa plenitude de poder nas mãos dos magistrados, a considerar que nós, juízes, não somos eleitos, e que, como um dado complicador adicional, os desvios de conduta dos magistrados só raramente são apurados por quem deveria fazê-lo (sistemas de controle interno), apesar do CNJ que, nos últimos anos, parece estar passando por um lamentável e preocupante estado de letargia.
Questiono, ainda, se é recomendável dar poder quase absoluto a uma instituição na qual ainda há membros que não respeitam os limites da lei e que são capazes de, por exemplo, colocar em liberdade traficantes presos com toneladas de drogas, determinar saques de milhões de reais em face de instituições financeiras ou – pasmem! – de anular um processo em andamento, com sentença prolatada, para ficar apenas nos três exemplos que me ocorrem agora, sem qualquer receio ou escrúpulo, num plantão judicial pensado e criado para resolver problemas marcados pela urgência e excepcionalidade, em sede de liminar, com cognição rarefeita, exorbitando do poder,
Diante dessa triste e preocupante realidade, resta indagar: o que o fortalecimento do Poder Judiciário representa para os jurisdicionados que não têm poder de ingerência, cuja capacidade postulatória – quando não se lhe a nega a capacidade financeira – se materializa apenas e tão somente numa petição inicial, que pode, sim, diante da ação malsã dos que estão a serviço dos amigos e não do direito, nada representar?
Em face da indiscutível e reconhecida má conduta de alguns togados, que não hesitam em exorbitar o poder, como nos exemplos que acima citei, para dele se servir ou para servir aos seus protegidos ou protegidos dos amigos influentes, até aonde podemos chegar com tanto poder, sem abespinhar a nossa própria imagem e sem desgastar a instituição, que é uma das poucas que ainda tem alguma credibilidade?
E nós, do Poder Judiciário, diante das questões que coloco para reflexão, a considerar que não somos um exército de querubins, estamos preparados para ser o alvo das atenções, para ser vidraças, para nos expor, para ser eficazmente fiscalizados e denunciados, a considerar que a mesma crise moral que se abateu sobre o Poder Legislativo pode vir a se abater sobre a instituição, pelas ações – e omissões – pouco republicanas de alguns dos seus membros?
O que serão capazes de revelar os holofotes quando eles se voltarem, com sofreguidão e com mais intensidade, para o Poder Judiciário, se viermos a assumir, definitivamente, o papel de protagonistas, como vem assumindo a nossa Suprema Corte?
Em razão de tudo o que expus, cabe reproduzir aqui uma frase de Paulo Guedes, em editorial publicado no jornal o Globo, do dia 30 do corrente, para, a partir dela, prosseguir perscrutando. “O despertar do Poder Judiciário anuncia novos tempos”, afirmou o articulista.
Indago, preocupado, ante a iminência do despertar do Poder Judiciário para os novos tempos: esse Poder da República está preparado, definitivamente, para assumir um papel ainda mais destacado na história do nosso país, no momento em que uma crise moral, de proporções amazônicas, se abateu sobre as nossas instituições, e a considerar que nós mesmos, pelas ações descomprometidas de alguns, tendemos, da mesma forma, à fragilização, sobretudo se os nossos desvios de conduta forem colocados na ribalta?
Ficam as indagações para refletir. Eu, de minha parte, sou um pouco cético. Tenho a perturbadora sensação de que os episódios que citei acima, à guisa de exemplo, podem ser uma prática mais comum do que se imagina, lamentando que, nas instituições, as ações nefastas e irresponsáveis dos que não têm compromisso com a lei e com a moral, terminam por resvalar na sobre a correta maioria, que não trabalha para abespinhá-las, como o faz quem delas (das instituições) se servem apenas para defender os seus próprios interesses e os interesses dos que, sob os seus olhos, devam ser favorecidos, convindo anotar que não se condena quem defende os seus interesses ou de terceiros, mas os que os defendem usando a força do poder que têm sob as mãos para sobrepujar as leis, as mesmas que um dia jurou cumprir e fazer cumprir.

Li, no jornal o Globo, do dia 02/11 do corrente, a matéria sob o título “Detentos impõe ‘código penal’ próprio em presídios”, com a reafirmação, com tintas fortes, mas não definitivas, do que eu já denunciei reiteradas vezes, aqui mesmo, neste mesmo espaço.

A matéria em comento traz informações que não podem passar sem uma detida e responsável reflexão, a concitar a todos nós a nos unirmos para tentar, se não reverter, pelo menos amenizar essa grave situação, a nos envergonhar como nação; a nos conduzir, definitivamente, à conclusão de que não há mesmo, nessas condições, como reeducar, reinserir, preparar o detento para o retorno à sociedade, em face da sua submissão a tratamento cruel e degradante, com o abespinhamento da sua dignidade.

A matéria em comento traz informações mais do que estupefacientes a propósito de canibalismo, esquartejamento, estupro coletivo, decapitação, jogo de bola com cabeças, sevícia com cabo de vassouros, olhos vazados, ida para cela sem luz e com escorpião, que seriam exemplos de punições previstas numa espécie de “Código Penal” dos criminosos, conclusões que decorrem de denúncias da Justiça Global, do Ministério Público e do Conselho Nacional de Justiça.

Ao lado desse “Código Penal” tem-se, a potencializar a situação degradante que decorre da “Lei Penal dos Encarcerados”, a superlotação, a má alimentação, insalubridade, assistência médica precária, a evidenciar, definitivamente, a incapacidade do Estado em relação ao seu sistema prisional, a exigir de todos nós a adoção de providências tendentes a reverter essa situação que a todos nós nos envergonham.

O mais grave é que essas revelações não esgotam as mazelas do sistema. Novas revelações, tão estupefacientes quanto, decerto chegarão ao conhecimento público. Mas providências mesmo, para reverter essa grave situação, somente no dia em que a prisão tiver por destinatário todo e qualquer brasileiro; quando, enfim, todos forem iguais perante a lei. Nesse sentido, acho que Sérgio Moro dará uma grande contribuição para reverter essa situação. É só esperar para ver.

Há alguns anos refleti, aqui mesmo, neste mesmo espaço, acerca da falência das chamadas instituições totais. Em alguns dos excertos do meu artigo, anotei, dentre outras coisas, que era necessário admitir que as instituições denominadas de totais, como são os estabelecimentos criminais, funcionam, no Brasil, apenas como um depósito de gente, embora sejam apresentadas aos olhos do povo como locais eficientes e aptos a atenderem os seus fins. Disse, demais, que essas instituições são, em verdade, verdadeiras masmorras, por isso mesmo fracassaram; por isso não ressocializam; são uma fábrica de reincidência, de estatísticas estarrecedoras.

Recordo que, na oportunidade, reflexionei com as palavras de Evandro Lins e Silva, segundo o qual não se podia  ignorar que a prisão, nos moldes da brasileira, com todas as suas mazelas, não regenera nem ressocializa ninguém; antes, perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece,funcionando como uma fábrica de reincidência, uma universidade às avessas onde se diploma o profissional do crime.

No mesmo diapasão, lembrei as lições do não menos saudoso Heleno Fragoso, jurista de nomeada, segundo o como instituição total a prisão necessariamente deforma a personalidade, ajustando-a à subcultura prisional, para, noutro excerto, concluir que o problema da prisão é a própria prisão.

Barbero Santo, na sua obra, Marginalidade Social e Direito Repressivo, diagnosticou, na mesma balada, que a prisão é aterrorizadoramente opressora e seus muros separam o interno da sociedade e a sociedade do interno. Esse, prossegue, não apenas perde o direito à liberdade de deslocar-se, mas praticamente todos os seus direitos: de expressão, reunião, associação, sindicalização, escolher trabalho, receber um salário semelhante ao do trabalhador livre, assistência social, etc e até de desenvolver normalmente a sua sexualidade”.

Goffman, citado por Cervine, de seu lado, anotou ser impossível descrever esse ambiente com poucas palavras, pois que, privados da maioria de seus direitos de expressão e de ação por um regulamento meticuloso, os detentos encontram-se em estado de compressão psicológica como um gás sob pressão dentro de um recipiente fechado. Tendem, prossegue, continuamente a romper essa resistência e tal tendência manifesta-se às vezes de uma maneira dramática, por evasões, ataques e motins.

Diante do que se tem noticiado, repetidas vezes, sobre a falência do nosso sistema penitenciário, concluo, na esteira do que tenho reiterado, repetidas vezes, que a questão do preso se deve exatamente porque no Brasil a prisão é destinada apenas aos mais pobres.

Nesse cenário, imagino que no dia que as ações do sistema penal de dirigirem, indistintamente,  a todos os autores das condutas típicas e antijurídicas, passar-se-á a investir com mais responsabilidade para resolução do gravíssimo problema penitenciário brasileiro, sem que o legislador perca de vista que é preciso, sem mais delongas, modernizar, o quanto baste,  a nossa legislação penal, descriminalizando condutas, despenalizando, quando possível, para evitar-se, ao máximo, a carcerização”.

Diante desse quadro, me permito repetir o óbvio, ou seja, que o encarceramento, em nosso sistema prisional fracassado, não melhora o detido, não o corrige para o mundo exterior, não o recupera para o retorno à sociedade que perturbou com sua ação criminosa, razão pela qual muito mais cautela deve ter o julgador, quando se decidir pela condenação de alguém e pelo cumprimento de penas nas chamadas instituições totais.

Pode-se concluir, a par do exposto, que a dignidade da pessoa humana, quando o assunto é prisão, tem sido muito pouco pensada, quer pelos legisladores, quer pelos executores das leis, preponderando, com efeito, o desrespeito ao princípio da humanidade da pena.

Mas não se iludam com o que foi revelado na reportagem que mencionei no início deste artigo. Muito mais ainda será revelado a propósito do nosso falido e desumano sistema penitenciário. É só esperar para ver. À proporção que os envolvidos nas operações – Lava Jato, Zelotes, etc – em curso no Brasil forem sendo presos, as mazelas serão sendo aos poucos reveladas, sendo certo que a prisão, quando finalmente dor destinada, também, a um classe que sempre se julgou imune a ela, terá o poder de proporcionar uma revolução.

 

Passados quase dois anos e eis que o órgão Especial do Tribunal de Justiça resulta “extinto” (depende agora de providências legislativas), por votação unânime dos desembargadores presentes na sessão administrativa extraordinária do Pleno do Tribunal de Justiça do Maranhão, realizada no dia 21 do mês de outubro próximo passado, resultado da mobilização de muitos colegas que, como eu, não viam com bons olhos a divisão que se operou na Corte em face da sua implantação.
O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Maranhão, é preciso admitir, foi instituído sem nenhuma discussão prévia, daí as razões pelas quais, depois, em face das efeitos constatados a posterori, deixou de ser bem visto por muitos de nós, convindo anotar, por honestidade moral, que eu mesmo fui um dos que dei o meu aval à sua criação, sem perscrutar as consequências da sua instalação, sobretudo para o jurisdicionado.
O certo é que, por quase dois anos, o Órgão Especial do TJ esteve em funcionamento, convindo fazer, em face desse tempo, e em vista dos efeitos práticos da sua instalação, algumas ponderações que decerto conduzirão essas reflexões ao seu real objetivo, que é apresentar, para debate, algumas propostas que julgo fundamentais para a racionalização dos julgamentos futuros do Pleno do Tribunal de Justiça do nosso Estado.
Hoje, depois de amadurecida reflexão, posso afirmar, em face do que salta aos olhos de qualquer observador minimamente atento, que, em face do número reduzido de julgadores, as sessões, nesse período, como sói ocorrer, fluíram com mais rapidez, o que não significa dizer que, por isso, o Órgão Especial tenha cumprido o seu desiderato, a considerar que não é meta a ser perseguida por um colegiado a brevidade dos seus julgamentos, sobretudo quando o tema sob análise guardar especial complexidade, a exigir cognição verticalizada.
Sob essa perspectiva é muito pouco provável, desde a minha compreensão, que o Órgão Especial tenha atendido, como se almejava – de boa fé e bem-intencionados -, às expectativas de uma sociedade reconhecidamente plural, a exigir, sob essa singular perspectiva, que os julgamentos das demandas se façam a partir de discussões que envolvam o mais amplo espectro intelectivo, o que só é viável, importa reafirmar, se o exame, tão aprofundado quanto possível, se fizer à luz dos mais variados ponto de vista.
Dessa constatação resulta, por consequência, outra indagação que não pode deixar de ser feita, em vista do raciocínio que pretendendo desenvolver aqui e agora, mesmo antevendo o perigo de incursionar pelo mundo da obviedade, da tautologia, enfim.
Prossigo, pois, indagando se, para as decisões judiciais colegiadas, caracterizadas pela diversidade de interpretação, é melhor que sejam poucos a refletir sobre a matéria, para abreviar os julgamentos, e assim proporcionar conforto pessoal aos julgadores, ou, em sentido antípoda, é melhor que o debate se faça com maior número possível de julgadores, a proporcionar exame mais aprofundado das questões jurídicas, mesmo que os julgamentos se prolonguem no tempo ?
Indago, ademais, sempre na mesma linha de pensar, mas agora de forma instigante e provocativa: se a legitimidade do Poder Judiciário está visceralmente ligada ao interesse do jurisdicionado, que não se confunde com os interesses pessoais dos julgadores, em que o órgão especial aprimorou os julgamentos colegiados, nesses dois anos, a legitimar e justificar a sua existência, se, de certa forma, alijando dos debates e das decisões um número relevante de magistrados, abespinhou uma das mais relevantes marcas dos órgãos colegiados que é a pluralidade interpretativa que decorre dos mais variados pontos de observação dos intérpretes?
Às indagações que aqui formulei, apenas para instigar, provocar, trazer luz ao debate, respondo eu mesmo dizendo, pretensiosamente, sob a visão de quem não possa perceber o alcance dessas reflexões, que, desde o meu olhar, sob a perspectiva do aprimoramento dos julgados, o Órgão Especial não trouxe qualquer benefício, bastando, para dar alento a essa afirmação, a constatação de que, em face dele, como antes anotei, os debates restaram menos aprofundados, se considerarmos, como antecipei alhures, a finalidade, o espírito, enfim, dos órgãos de composição multifacetada.
Ainda que tenha convicção de que só um Tribunal, pela totalidade dos seus membros – claro que me reporto aos Tribunais de porte médio como o nosso – tem condições de prolatar decisões que resultem de discussões mais aprofundadas, como efetivamente todos nós desejamos, reconheço que, em face delas, os debates tendem a ser mais acalorados e as sessões mais demoradas. Mas discussões acalorados e demoradas, com maior verticalização, só podem mesmo ser promovidas por Tribunais cuja composição, por força da natureza humana, seja o mais heterogênea possível, como de resto ocorre em todas as corporações.
Compreendo, inobstante, que, se formos capazes de racionalizar os julgamentos – e aqui está o busílis dessas reflexões -, poderemos, sim, dar celeridade aos mesmos, sem afrontar o principio da colegialidade, e sem alijar nenhum colega dos debates, como pretendo demonstrar a seguir.
A primeira e principal providência é o cumprimento rigoroso do nosso Regimento Interno, sobretudo no que se refere às intervenções, que não podem ser sem razão e sem limites, como tem ocorrido na prática, fomentando discussões paralelas e intermináveis, quebrantando, inclusive e na mesma balada, a formalidade e liturgia que deveriam presidir os julgamentos.
Convém, ademais e concomitantemente, por acordo, já que não existe norma escrita, fixarmos o tempo máximo para apresentação de um voto – salvo exceções que decorram da complexidade da matéria – , como fez o Supremo Tribunal Federal, que fixou o tempo máximo em 30 minutos, e cujos votos, ademais, são distribuídos com antecedência, providência de especial relevância, em face dos benefícios que trará à celeridade dos julgamentos, pois que possibilitará a antecipação do exame da quaestio iuris, com os consectários daí decorrentes, inclusive com a redução considerável dos pedidos de vista.
Por fim, é de relevo que seja fixada uma hora para o encerramento das sessões, ainda que não se tenha cumprido a pauta inteira, sabido que, depois de certo tempo, tendemos a descurar das nossas atenções, que decorrem, naturalmente, do desgaste emocional que a quebra de rotina acarreta, do que resultará mais conforto a todos os julgadores, que, assim, poderão compatibilizar as sua agenda pessoal com a agenda profissional, sem prejuízo de uma ou de outra.
Com essas quatro providências, creio que daremos celeridade aos julgamentos e conforto emocional aos julgadores, convindo anotar que nenhum colega está obrigado a aceitar a fixação do tempo mínimo para apresentação do voto e nem tampouco distribuí-lo com antecedência, conquanto tenha o dever de agir sob a égide do Regimento Interno, maltratado, reiteradas vezes, em detrimento da celeridade dos julgamentos, e da solenidade que deve presidir os julgamentos nas Cortes de Justiça.

Não gosto de tratar de questões jurídicas nos meus artigos. É que tenho a pretensão de fazer chegar as minhas reflexões ao maior numero possível de leitores, e é óbvio que, se me limitasse a escrever acerca de questões penais, por exemplo, as minhas crônicas não teriam o alcance por mim pretendido.

Em face dessa pretensão, inobstante, eu não passo ao largo das cobranças, já que muitos são os que me pedem reflexões técnicas, pois querem saber a minha opinião sobre os temas mais atuais em matéria  penal.

Em face dessas insistentes cobranças, vou abrir algumas exceções, mas pretendo falar de temas que interessem a todos e que possam despertar no leitor algum interesse em torno da matéria, visto que não pretendo escrever para uma parcela específica da população.

Assim pensando, resolvi fazer algumas ponderações, a propósito do crime de tráfico de drogas, com a pretensão de desmistificar uma falsa verdade que alguns, por esperteza ou malandragem, tentam estabelecer, para alcançar benefícios legais previstos na Lei de Drogas, e em face mesmo da discussão que se faz iminente no STF, a propósito da constitucionalidade do artigo 28 da lei em comento.

Nessa senda, anoto que é um rematado equívoco, por exemplo, pretender que a quantidade de droga apreendida em poder do acusado define, por si só, tratar-se de droga destinada ao uso ou à traficância. Com efeito, é mais do que comum, sempre que alguém é preso, por exemplo, com dois, quatro, oito papelotes de maconha ou duas, quatro, oito pedras de crack, o argumento de que, em face da quantidade da droga apreendida, estar-se-ia defronte de um usuário e não de um traficante, a deslegitimar a manutenção de sua prisão. Na mesma balada, e da mesma forma equivocada, há os que concluem, precipitadamente, que basta a apreensão de uma quantidade expressiva de drogas para que se constate tratar-se o detido, sem maiores questionamentos, de um traficante.

Posso afirmar, para desmistificar, que nem uma coisa nem outra. Tudo depende do contexto da apreensão, tudo depende, depois, dos dados que serão coligidos.  Nem a pequena quantidade leva, de logo, à conclusão de que se trata de um usuário, nem uma quantidade expressiva é indicativa de estar-se diante de um traficante, convindo anotar que quando me refiro a quantidade expressiva não me refiro a toneladas de drogas, porque, nesse caso, a inferência lógica é de que se trata mesmo de traficância. Refiro-me, sim, a quantidade relevante, mas que não deixa evidenciado, de logo, à míngua de outros dados, tratar-se de traficância.

Não creio, por exemplo, que um usuário abastado se limite a adquirir pequenas porções de drogas, aventurando-se nas bocas de fumo com regular frequência, razão pela qual o fato de ser apreendida em seu poder uma significativa quantidade de drogas não deve, só por isso, levar à conclusão de que se trata de um traficante, sem que se faça uma análise do fato à luz de outros elementos de prova.

Da mesma forma, o fato de alguém ser preso com 05 (cinco) papelotes de maconha, por exemplo, não leva a concluir, sem a consideração de outros dados, tratar-se de um simples usuário. Tudo, portanto, deve ser aferido à luz do contexto, dos demais elementos de provas coligidos durante a persecução criminal, razão pela qual, tenho reafirmado, em sede de habeas corpus, de cognição rarefeita, não ser possível a emissão de um juízo de valor definitivo acerca da questão, pois que se traduziria numa injustificada precipitação.

É por isso que, em face do contexto, pode-se, sim, conceder liberdade a quem tenha sido preso com uma quantidade expressiva de drogas e, numa aparente contradição, negar o mesmo benefício a quem tenha sido preso com pequena quantidade, pois, repito, tudo depende do contexto, da quadra fática, do histórico do detido e de outros elementos que não podem, por óbvias razões,  deixar de ser considerados.

O que quero dizer, em outras palavras, é que, diferente do que possam pensar os que almejam liberdade provisória ou medidas cautelares diversas da prisão à luz apenas da quantidade da droga apreendida, é que a quantidade de drogas, isoladamente, nos conduz, necessariamente, à conclusão de que o detido seja traficante ou usuário de drogas.

É preciso ter presente que nenhum juiz analisa os pleitos de liberdade, em face de crimes desse jaez, levando em conta apenas e tão somente a quantidade da droga apreendida. Logo, é inviável tentar convencer o juiz, ainda na fase preambular da persecução ou em sede de habeas corpus, com cognição rarefeita e não verticalizada, de que tal e qual acusado esteja a merecer a sua liberdade provisória ou qualquer outro favor legis,  apenas e tão somente em face da quantidade da droga apreendida,  num juízo de pura precipitação.

O que é preciso ter em conta, diante dessas questões, é que a quantidade de drogas não tem o condão de antecipar, por si só, um juízo de valor acerca da tipicidade penal, e que, ademais, para manter uma prisão ou decretá-la, o que importa é a análise, concomitante, de outros dados consolidados nos autos,  sem perder de vista, por exemplo, as circunstâncias da apreensão  e a história pregressa do acusado.

Diante dessa perspectiva, sempre à luz do contexto, reafirmo que a quantidade de droga apreendida pouco importa para definir o acusado como traficante ou usuário, pois ela, isoladamente, não nos conduz à conclusão acerca da tipicidade penal e o consequente tratamento a ser dispensado ao indiciado.

E que não nos iludamos: não existe, desde a minha compreensão, nenhuma possibilidade de se fixar critérios objetivos para distinção entre traficantes e usuários, convindo anotar, como antecipei acima, que este artigo está sendo redigido na manhã de quinta-feira, dia 13, antes, portanto, do julgamento do habeas corpus manejado em favor do paciente Francisco Benedito de Souza, no qual o Supremo Tribunal Federal debaterá acerca da constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas.

Todos que cometem crimes devem – ou deveriam – receber o mesmo tratamento das instâncias de controle social. É assim que penso, é nesse sentido que tenho agido. Por isso me causa certo desalento, por exemplo, colocar  em liberdade um meliante perigoso por excesso de prazo ou quando tenho, pelo mesmo decurso do tempo, que reconhecer uma prescrição e extinguir a punibilidade de um criminoso, sejam quais forem os crimes a ele imputados, por entender que é dever do Estado julgar a tempo e hora os que transgridem a ordem pública.

É mais comum do que as pessoas possam estar informadas a extinção da punibilidade e o relaxamento da prisão de meliantes por inação, descaso, incúria dos responsáveis pelas instâncias formais de controle social, o que é de se lamentar.

Nesse cenário, confesso, com ênfase, o meu especial desalento, a minha quase revolta quando me deparo, por exemplo, com a falta de zelo e de rigor dos agentes do Estado, diante, por exemplo, de crimes que condizem com o desvio de verbas públicas ou praticados com violência, pondo em relevo, neste artigo, os primeiros, em face dos efeitos danosos para o conjunto da sociedade.

Na condição de magistrado, tenho me defrontado com vários processos que traduzem bem a conduta imoral e irresponsável de gestores do dinheiro público, e, no mesmo passo, com a inércia, com o descaso e a falta de zelo dos responsáveis pelas agências de controle, que deixam, injustificadamente, que as ações se prolonguem no tempo, com indiscutíveis prejuízos à persecução criminal. Por isso a tenaz fiscalização do CNJ em torno desses processos.

Em casos desse jaez, o dado que me chama mais a atenção, portanto, é a morosidade da justiça – injustificável, desde a minha compreensão -, disso resultando a impunidade dos gestores, em face das consequências que dimanam do tempo transcorrido, por mais nociva que tenha sido a sua ação na administração da coisa pública. Logo, diante dessa sedimentada cultura de impunidade, eles se sentem estimulados a continuar transgredindo, cientes de que só por acidente serão responsabilizados criminalmente.

Decerto que as instâncias persecutórias não podem fazer corpo mole, sobretudo, diante de crimes dessa coloração, em face, repito, dos efeitos devastadores desse tipo de ação para o conjunto da sociedade. Por isso, nos julgamentos dos quais faço parte, tenho reiterado que, se é verdade que um assaltante merece ser tratado com todo o rigor – e merece mesmo, pois é, para mim, acima de tudo um covarde -, merece maior rigor, ainda, o gestor que desvia verbas públicas, pois as consequências da sua ação são mais danosas que as de um assalto à mão armada, por mais que o assalto nos cause indignação.

Diante desse cenário, causa-me indignação ter que reconhecer a prescrição e extinguir, na mesma balada, a punibilidade de um criminoso que tenha, no exercício de uma outorga, enriquecido à custa da desgraça e do abandono dos que lhes confiaram um mandato.

Por isso, tenho reafirmado ser necessário que todos – Ministério Público, Polícia, Poder Judiciário, dentre outros -, diante de casos dessa envergadura, nos empenhemos ao máximo para julgar a tempo e hora processos que cuidem dessas questões, envidando esforços para que não fiquem impunes, pelo decurso do tempo, os que fazem mau uso do dinheiro público.

A verdade é que, na quase totalidade das vezes, por omissão das instâncias persecutórias, os crimes praticados em detrimento do Erário ficam impunes, estimulando, nesse passo, a sua prática.

Em face da má gestão, do desvio de verbas públicas, do enriquecimento ilícito no exercício do poder, posso constatar, triste e quase revoltado, que a cultura da impunidade irradia os seus efeitos para outras instâncias, com as mesmas consequências práticas. E assim, muitos que ascendem ao poder, acreditam por ciência própria ou por ouvir dizer, que enriquecendo no exercício desse mesmo poder, pelos mais diversos meios, têm assegurada a garantia da impunidade, ou seja, que nada lhes ocorrerá, pois, conforme pensam, cadeia mesmo é só para os miseráveis.

Portanto, se é verdade que as franquias constitucionais permitem, muitas vezes, que os processos se encaminhem para a prescrição – e para consequente impunidade -, não é menos verdade que, pelo que tenho testemunhado nessas décadas de exercício judicante, com um pouco mais de boa vontade é possível fazer muito mais do que fazemos.

Proponho, pois, que façamos uma corrente positiva para reverter esse quadro desalentador. Vamos envidar esforços no sentido de fazer com que os processos que cuidam de questões desse matiz sejam julgados com brevidade,  para absolver ou para condenar; mas que cheguem ao fim, que não seja pela prescrição, pois  depõe contra as instituições de controle o favorecimento dos acusados em face do transcurso do tempo.

Guilherme de Souza Nucci, numa das aulas recentemente ministradas no curso de pós-graduação, fez duras críticas aos juízes do seu Estado, os quais, segundo ele, não fundamentam as decisões que convertem em preventivas as prisões em flagrante, bem assim a dosimetria das penas,  limitando-se a repetir as palavras da lei    (garantia da ordem pública, para justificar um decreto de prisão preventiva, ou consciência da ilicitude, como circunstância judicial, para justificar a majoração da pena-base), submetendo, dessa forma, os juízes do segundo grau a uma situação desconfortável, em virtude de lhes caber o ônus de colocar em liberdade perigosos meliantes ou reduzir as penas fixadas no édito condenatório.

Na mesma aula, o eminente doutrinador aduziu, ademais, que são muitos os magistrados de primeiro grau que, instados a prestarem informações, em face de habeas corpus, limitam-se, na mesma balada, com a mesma falta de zelo, a fazer um  brevíssimo relatório do processo, quando, na sua compreensão, deveriam justificar as razões pelas quais decidiram pela manutenção da prisão.

Devo dizer, a propósito,  que essa é uma situação que nos iguala a todos. Aliás, basta atentar para as decisões dos Tribunais de Justiça do Brasil inteiro para se concluir que, infelizmente, são muitos os magistrados de primeiro grau que, nas decisões criminais, não se esmeram na fundamentação de suas decisões, não só nos decretos de prisão  preventiva, como também, sobretudo e rotineiramente, quando da dosimetria das penas, resultando disso que, muitas vezes, réus perigosos são beneficiados com a redução da pena ou com o relaxamento de sua prisão, em detrimento, claro, dos legítimos interesses da sociedade, que já não suporta tanta violência, estimulada, disso tenho convicção, pela sensação de impunidade.

Essa pouca importância que têm sido dada ao comando constitucional – que impõe a todos os magistrados o dever de fundamentar as nossas decisões – nos coloca a todos, enquanto representantes das agências formais de controle, em situação de desconforto perante a comunidade, nos agastando sobremaneira em face dessa grave omissão, incompatível com o Estado Democrático de Direito, cujas consequências são desastrosas para o conjunto da sociedade, máxime porque, de regra, os recursos que aportam no segundo grau são da defesa, inviabilizando, assim, qualquer decisão que não seja em seu próprio benefício.

Registro que o professor Guilherme de Souza Nucci não pediu segredo ao fazer a grave acusação contra os seus pares, já que o fez publicamente, no último Seminário do IBCCRIM, do qual tive a oportunidade de participar, em São Paulo; críticas acerbas e em razão das quais não vi nenhuma manifestação contrária. Aliás, quem pretender confirmar a veracidade do que disse o professor Guilherme de Souza Nucci, basta pesquisar nos acórdãos dos Tribunais do Brasil, para constatar as incontáveis vezes em que fazemos menção às decisões desmotivadas, em razão das quais, especificamente no que condiz com à dosimetria da penas e aos decretos de prisão preventiva,  somos obrigados a relaxar prisões ou compelidos a reduzir penas, impossibilitados, noutro giro, de avaliar a racionalidade da decisão judicial submetida a reexame (Aury Lopes Júnior).

A propósito dessa situação que nos iguala a todos, lembro-me de uma reflexão interessante do antropólogo Roberto da Mata, autor de Carnavais, Malandros e Heróis, segundo o qual o trânsito mostra de forma inequívoca como o brasileiro tem horror a situações nas quais é colocado em igualdade de condições com outros. Contudo, segundo o antropólogo, ainda que uns dirijam limusines, e outros, carrinhos populares, ou uns tenham dinheiro para “molhar a mão” do guarda e outros não, o sinal é vermelho para todos.

Se for verdade, como diz o antropólogo, que temos pavor de ser colocados em condições de igualdade com os outros, seria de bom tom que nos esmerássemos mais em nossas decisões, sobretudo em matéria penal, para não proporcionar a redução injusta de pena e nem facilitar a concessão de liberdade para quem não merece, pois, diante do quadro de violência que a todos nós aflige, estamos em igual situação, queiramos ou não.  E aí, não adianta lamentar, porque, ante a violência, assim como no sinal de trânsito, somos todos iguais.

Às vezes me pego indagando como, nos dias atuais, suportar  tanta realidade, para usar uma expressão de T.S. Eliot (1888-1965), diante, sobretudo, da violência que se alastra e que faz de todos nós refens de nós mesmos.

A propósito, numa das mais recentes sessões da Câmara Criminal,  fizemos, eu e meu diletos colegas, algumas reflexões acerca da violência que grassa na sociedade e em face da nossa situação de impotência diante do crime, que tirou de todos nós a nossa liberdade e o sagrado direito de ir e vir livremente, como, afinal, preconiza a nossa Constituição.

Essas reflexões vieram a propósito de alguns habeas corpus que pretendiam a liberdade de criminosos violentos – latrocidas, assaltantes, estupradores, etc – , os quais alegavam estar submetidos a constrangimento ilegal, em face da demora no encerramento da instrução, padeciam, numa primeira análise, de algum constrangimento ilegal.

Conquanto vislumbrássemos um pequeno elastério na instrução criminal, entendemos, à unanimidade, que não deveríamos conceder liberdade aos acusados, por compreendermos que, diante da realidade que vivenciamos, da periculosidade do paciente, aferida em face do crime em concreto, e, algumas vezes, em face de sua vida predadora em sociedade, se não seria punir essa mesma sociedade em face da aplicação cega da lei, dissociada da realidade.

 Optamos pela manutenção das prisões, na certeza de que, agindo assim, prestávamos um tributo à sociedade, ao tempo em que deixamos transparecer ao acusado que, por ser perigoso, teria que suportar as consequências de sua ação, ainda que o fosse pela via excepcional da constrição provisória, autorizada ex vi legis.

Temos entendido, conquanto tenhamos consciência de que não se deve abusar das prisões provisórias, em face mesmo da presunção de inocência, que, diante da criminalidade violenta, não se pode simplesmente fechar os olhos para a situação concreta que ensejou a prisão cautelar do paciente, pois, mesmo que não seja objeto do remédio heroico, o fundamento do decreto prisional é relevante para se aferir se a soltura do réu é temerária.

Por isso, conquanto se discuta, por exemplo, excesso de prazo, não se pode descurar dos motivos que ensejaram a medida extrema. Não se deve, por exemplo, em face de um pequeno excesso, não atribuível à desídia do magistrado, colocar em liberdade um denunciado por crime extremamente grave (latrocínio com resultado morte), o qual, ademais, responde a outros tantos processos por crime  violentos..

A gravidade concreta do delito, é preciso não deslembrar, assim como a reiteração criminosa, é motivo, sim, para a manutenção da prisão preventiva do paciente, como forma de garantir a ordem pública e a paz social, mormente quando se aproxima o julgamento da ação penal, ainda que se verifique uma pequena demora no encerramento da instrução.

Reitero, nessa linha de pensamento, que as circunstâncias relacionadas ao lapso temporal devem ser apreciadas em conjunto com as especificidades do caso, concernentes à necessidade de acautelamento do meio social.

As decisões judiciais devem, sim, ser meramente técnicas, mas não somente técnicas, pois que devem, acima de tudo, ser justas justas e eficazes, direcionadas ao fim precípuo do Direito Penal, de forma a garantir a harmonia social, desde que, é claro, não se constate ofensa aos direitos fundamentais do ergastulado.

Forte nessas considerações, entendo que um pequeno retardo para o encerramento da instrução não autoriza, ipso facto, ipse jure, a colocação em liberdade de quem tem uma vida perniciosa e perigosa em sociedade, pois a segregação, nesses casos, é medida que se impõe.

Em face da criminalidade, sobretudo a violenta, reafirmo que, como diz o título dessas reflexões, não está fácil suportar tanta realidade; para suportá-la, é necessário  que os agentes do Estado responsáveis pela persecução criminal, não descurando de suas obrigações e de seu compromisso para com as pessoas de bem, tenham a coragem de segregar quem deva ser segregado, não olvidando, nada obstante,  que a legitimidade de sua ação não é política, mas constitucional, e seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais(Aury Lopes)

Mas é preciso, da mesmo forma, ter coragem de conceder liberdade a quem eventualmente se ache sofrendo constrangimento ilegal, ainda que, com a decisão, seja incompreendido, afinal, com lembra o mesmo Aury Lopes, juiz imparcial e que verdadeiramente desempenha sua função (de garantidor) deve estar acima de qualquer pressão ou manipulação política, afinal, juízes não tem que ser um sujeito representativo, posto que nenhum interesse ou vontade que não seja a tutela dos direitos subjetivos lesados deve condicionar seu juízo.