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“[…]Bem por isso é que a regra secundária da norma penal incriminadora se apresenta como uma dupla e clara direção, qual seja, a de impor ao Estado a obrigação de punir, e, ao réu, a obrigação de se submeter à inflição de pena.
A norma incriminadora é, assim, uma garantia que o réu tem de não ser punido além dos limites estabelecidos no preceito sancionador, direito a que corresponde, de parte do Estado, o dever de se abster de impor outras sanções que não aquelas previstas no preceito secundário da norma incriminadora[…]”
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal da Comarca de São Luis, Estado do Maranhão
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Cuida-se de sentença condenatória, da qual apanha os excertos abaixo, que são rfeflexões que fiz acerca da conduta do autor do fato, verbis:
Sublinhe-se que não é qualquer conduta, não é qualquer situação que deve ser incriminada senão aquela que se mostra necessária, idônea e adequada ao fim que se destina, ou seja, à concreta e real proteção do bem jurídico.
Luis Flávio Gomes, a propósito, preleciona que
“o princípio do fato não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas…”(Luiz Flávio Gomes, Princípio da Ofensividade no Direito Penal, Revista dos Tribunais, 2002, p. 41)
A atuação repressiva-penal pressupõe que haja efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, sabido que não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
Pondera Fernando Capez, nessa senda, que o princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados
“delitos de perigo abstrato”, pois, segundo ele, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão-somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, há uma limitação quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito penal; no segundo, só se considera existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto”. (Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Parte geral, Saraiva, vol I , p. 25).
Na precisa lição de Luiz Flávio Gomes
“a função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religião, estratégias sociais, valores culturais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática. O princípio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a missão ou forma do direito penal, senão que expressa uma forma de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurídico”. (Luis Flávio Gomes, ob. cit. p. 43)
René Ariel Dotti ensina, nessa linha de argumentação, que
“a missão do direito penal consiste na proteção de bens jurídicos fundamentais ao indivíduo e à comunidade. Incumbi-lhe, através de um conjunto de normas (incriminatórias, sancionatórias e de outra natureza), definir e punir as condutas ofensivas à vida, à liberdade, à segurança, ao patrimônio e outros bens declarados e protegidos pela Constituição e demais leis”. (Curso de Direito Penal, Parte geral, 2ª edição, Editora Forense, p. 3)